ГоловнаЗворотній зв'язок
Главная->Право->Содержание->3.2. Обставини, пов’язані з потерпілим, що взаємодіють із суспільно небезпечним діянням

Потерпілий від злочину в криминальному праві

3.2. Обставини, пов’язані з потерпілим, що взаємодіють із суспільно небезпечним діянням

3.2.1.       Поведінка потерпілого, що взаємодіє із суспільно небезпечним діянням. У кримінальному праві для позначення поведінки суб’єкта злочину вживається термін «діяння», однак коли йдеться про поводження потерпілого від злочину, то використовується термін «поведінка» [124, 48, 195, 239, 193] [257]). У психології під поведінкою розуміють систему взаємопов’язаних дій, які вчинюються суб’єктом з метою реалізації певної функції та потребують його взаємодії з середовищем. На особливу увагу заслуговують дослідження вчених біхевіористичного та необіхевіористичного напрямків психології, які вивчають поведінку не лише індивідів, але й колективних суб’єктів соціуму [18, 89] [258]). Разом з тим, у вітчизняних кримінологічних та кримінально-правових дослідженнях при аналізі поведінки потерпілого від злочину цим поглядам не приділяється достатньо уваги. В школах зарубіжних країн дослідження цього питання перебувають на початковій стадії. Підкреслюючи необхідність, перспективність та багатогранність відповідних розробок зазначимо, що вони не можуть бути охоплені межами цієї роботи, тому тут буде аналізуватися лише поведінка фізичних осіб – потерпілих від злочинів.

Поведінка цих суб’єктів може мати різні форми. Вона може виражатися у дії або бездіяльності, мати енергетичний (наприклад, фізичне насильство) або інформаційний (тяжка образа) характер. З точки зору соціальної оцінки така поведінка може бути позитивною (виконання службового або громадського обов’язку), нейтральною (ненадання згоди на вчинення певних дій) або негативною (неправомірна або аморальна поведінка).

Особливий науковий інтерес становить соціально-негативна поведінка, що обумовлює суспільно небезпечне діяння. Її вивченню присвячено чимало кримінологічних досліджень, адже вона дає змогу з’ясувати особливості передкримінальної дефектності соціальних зв’язків, знайти додаткові заходи попереджувального характеру, конкретизувати виктимологічний напрямок боротьби зі злочинністю. В свій час узагальнення судової практики привело Н. Кузнецову до висновку, що протиправна та аморальна поведінка є умовою та причиною вчинення багатьох злочинів [104, 105] [259]). Подібний результат отримали П. Дагель, О. Коробєєв, В.Мінська, В. Чечель, А. Дьяченко, С. Пархоменко, досліджуючи окремі категорії кримінальних справ [46, 83, 146, 58] [260]). За даними Е. Сидоренко, соціально-негативна поведінка сприяла: вчиненню вбивств (33% від загальної кількості досліджуваних вбивств), заподіянню тяжкої, середньої тяжкості або легкої шкоди здоров’ю (31%), зґвалтуванням (10%), побоям та катуванням (22%), образам та наклепам (41%), злочинам проти власності (14%), зокрема, умисному знищенню або пошкодженню майна (8%), злочинам проти безпеки виробництва (9%), злочинам проти безпеки руху та експлуатації транспорту (15%), а також хуліганським діям (11%) [193] [261]). Наявність таких емпіричних даних та теоретичних розробок викликала необхідність у проведенні низки кримінально-правових досліджень. Так, у 60-х роках ХХ ст. проблему впливу так званої «вини потерпілого» на кримінальну відповідальність розглянув П. Дагель [46, 50] [262]). Тоді ж вийшла в світ наукова стаття Н. Кузнецової, в якій акцентується увага на питанні так званої «змішаної вини» злочинця та потерпілого. Авторка пропонує ввести в загальну частину кримінального законодавства норму, в якій би передбачалось пом’якшення кримінальної відповідальність особи, яка вчинила злочин, обумовлений «виною» потерпілого [104, 103] [263]). Пізніше з певною часткою критики, пропозицію Н. Кузнецової підтримала В. Рибальська [175] [264]). Разом з тим, В. Мінська запропонувала замість терміна «вина потерпілого» використовувати термін «негативна поведінка потерпілого», а також достатньо обґрунтовано виступила проти введення в закон норми про «змішану вину» [120, 123, 125] [265]). Ці, з нашої точки зору, правильні судження В. Мінської були підтримані багатьма вченими [246, 167] [266]). Питання кримінально-правового значення соціально-негативної поведінки потерпілого розглядалися у працях О. Коробєєва, В. Батюкової, І. Фаргієва [83, 7, 239] [267]). На їх комплексне дослідження спрямована докторська дисертація Б. Сидорова та кандидатські дисертації А. Репецької та Е. Сидоренко [195, 169, 194] [268]).

В законодавстві про кримінальну відповідальність соціально-негативна поведінка потерпілого, що обумовлює вчинення суспільно небезпечного діяння, найбільш рельєфно відображена при характеристиці умисного вбивства та умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчинених у стані сильного душевного хвилювання. У статтях 116, 123 КК вказується на протизаконне насильство, систематичне знущання та тяжку образу з боку потерпілого. При цьому в ст. 116 КК зазначені всі три види, а в ст. 123 – тільки перший і третій. Соціально-негативна поведінка потерпілого має певне значення й для з’ясування суті умисного вбивства та умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, вчинених при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів для затримання злочинця. Хоча законодавець у статтях 118, 124 КК безпосередньо не зазначає поведінку потерпілого, однак з аналізу цих статей випливає, що суспільно небезпечне посягання з його боку є обов’язковою ознакою складу злочинів, передбачених у цих нормах.

Як бачимо, в законі сформульовано небагато складів злочинів, в яких вказується соціально-негативна поведінка потерпілого. Вважаємо, що подальше вивчення віктимологічних аспектів криміналізації та диференціації кримінальної відповідальності призведе до збільшення та конкретизації таких складів.

З цього приводу, перш за все, слід звернути увагу на склад злочину, закріплений у ст. 123 КК. Як вже зазначалося, систематичне знущання з боку потерпілого, що призводить до сильного душевного хвилювання, виступає ознакою складу злочину, передбаченого у ст. 116 КК. У статті 123 КК вказівки на цей вид поведінки потерпілого немає. З нашої точки зору, це потребує подальшого дослідження та корегування. Адже злочини, передбачені у зазначених нормах, є близькими за своєю соціально-правовою природою, і відповідно їх нормативне визначення повинно мати ідентичні ознаки (звісно, за винятком суспільно небезпечних наслідків).

Крім того, стан сильного душевного хвилювання, що обумовлює вбивство чи умисне тяжке тілесне ушкодження, може бути викликаний не тільки протизаконним насильством, систематичним знущанням чи тяжкою образою, але й іншими суспільно небезпечними посяганням з боку потерпілого. Фізіологічний афект може стати результатом, наприклад, порушення недоторканності житла, умисного знищення чи пошкодження майна, наруги над могилою, жорстокого поводження з твариною та інших шкідливих з точки зору суспільства діянь. При цьому суспільна небезпечність убивства або тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого в стані афекту, викликаного зазначеними суспільно небезпечними посяганнями, може бути набагато меншою, ніж убивства або тяжкого тілесного ушкодження, спровокованого, наприклад, образою з боку потерпілого. Отже, окремого наукового дослідження заслуговує думка щодо включення до статей 116, 123 КК вказівки на такий вид соціально-негативної поведінки потерпілого, як «інше суспільно небезпечне посягання».

Далі. Соціально-негативну поведінку потерпілого слід враховувати не тільки при криміналізації злочинів проти життя та здоров’я, але й при встановленні кримінальної відповідальності за посягання на статеву свободу людини. На провокуючу поведінку потерпілої особи від статевого злочину неодноразово звертається увага як науковцями, так і правозастосовниками. Саме її мають на увазі вчені, коли пишуть про «неправильну поведінку потерпілої», «поведінку, що створює враження у суб’єкта злочину, що потерпіла згодна на статеві зносини», «аморальну поведінку, що спровокувала зґвалтування», тощо [66, 264, 122, 58, 4, 171] [269]); саме про неї йдеться у судових вироках, коли зазначається, що «діями потерпілої була створена обстановка, що сприяє вчиненню злочину», що «аморальна поведінка потерпілої обумовила вчинення зґвалтування».

Під провокуючою аморальною поведінкою потерпілого від статевого злочину слід розуміти створення потерпілою особою ситуації, що містить реальну можливість переходу суб’єкта злочину до статевого акта або задоволення статевої пристрасті неприродним способом, якщо така ситуація утворювалася шляхом вчинення щодо потерпілої особи дозволених нею аморальних дій або сама особа вчинювала такі дії. Аморальність поведінки та наявність у неї провокуючих властивостей доцільно встановлювати судом у кожному випадку з урахуванням обставин конкретної справи.

У літературі неодноразово підкреслювалося, що аморальна поведінка потерпілої особи підвищує напруженість віктимогенної ситуації. Вона створює у суб’єкта помилкове враження про сексуальну доступність жертви, збуджує сексуальну потребу винного, сприяє формуванню в нього злочинного наміру. Потерпілий добровільно включається у «сексуальну прелюдію», яка може набути найнезвичайної форми, знизити самоконтроль винного і навіть призвести його до стану афекту [49, 51, 175, 125] [270]).

Аморальна поведінка потерпілого, що обумовлює статевий злочин, знижує рівень суспільної небезпечності останнього. Тому така поведінка повинна пом’якшувати відповідальність винного. З цього приводу Я. Яковлєв зазначав, що поведінка потерпілої від зґвалтування, що створила враження у суб’єкта про те, що жертва згодна вступити з ним у статеві відносини, повинна враховуватися при індивідуалізації покарання [264] [271]). Іншу думку висловлювали В. Мінська та Г. Чечель: «Аморальну поведінку потерпілих, які провокують зґвалтування, слід було б передбачити в законі як конститутивний елемент складу зґвалтування, який передбачає привілейовану відповідальність винного» [125] [272]). З нашої точки зору, найбільш обґрунтованою є позиція останніх дослідників, адже аморальна поведінка, що обумовила зґвалтування, впливає саме на типовий ступінь суспільної небезпечності злочину.

Нарешті, пропозиції щодо диференціації кримінальної відповідальності за зґвалтування цілком можуть бути поширені й на градацію відповідальності за насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, адже злочин, передбачений у ст. 152 КК, є дуже близьким до зґвалтування (ст. 153 КК) як за суспільною небезпечністю, так і за змістом.

Таким чином, вважаємо необхідним ще раз підкреслити, що соціально-негативна поведінка потерпілого має важливе кримінально-правове значення, особливо при вирішенні питань криміналізації діянь та диференціації відповідальності за їх вчинення.

Не менш важливу роль відіграє соціально-позитивна поведінка потерпілого, що обумовлює вчинення суспільно небезпечного діяння. Законодавець вказує на неї у тих випадках, коли вважає за необхідне посилити кримінально-правову охорону суспільних відносин у сфері певної суспільно-корисної діяльності. У законодавстві зазначені такі види соціально-позитивної поведінки потерпілого, як державна або громадська діяльність, виконання службового або громадського обов’язку, діяльність, пов’язана зі здійсненням правосуддя, правомірна діяльність захисника чи представника особи по наданню правової допомоги тощо. Вчинення посягання у зв’язку з такою поведінкою потерпілого є обов’язковою ознакою складу злочинів, закріплених у ст. 112, п. 8 ч. 2 ст. 115, статтях 377, 397 КК та ін.

Інтерес з точки зору кримінального права представляє й соціально-нейтральна поведінка потерпілого. У цьому аспекті заслуговують на увагу питання кримінально-правового значення посягання суб’єкта на власне благо, право чи інтерес, а також проблема згоди суб’єкта на заподіяння шкоди його охоронюваним цінностям.

Перше питання було вирішене ще понад сто років тому. Посягання «потерпілого» на своє благо, право чи інтерес нейтрально оцінюється суспільством, воно не є злочином, а особа, що посягнула та зазнала шкоди не може розглядатися ані як суб’єкт злочину, ані як потерпілий від злочину. Ще М. Таганцев писав: «Право як зовнішній розпорядок нашої діяльності регулює відносини осіб між собою, а не відносини людей до їх власних благ та інтересів; природі права, – зазначав автор, цитуючи К. Біндінга, – не відповідає поєднання в одному індивідуумі суб’єкта й об’єкта прав. Обов’язки, які ми маємо щодо нормального розвитку власних розумових і фізичних сил, охорони моральної чистоти, незаплямованості людського ідеалу та інші, покладаються нашою совістю, їх виконання може бути обумовлено релігією, але вони не складають сферу права. Тому знищення або пошкодження власних благ не є посяганням на юридичні норми, не є злочином, його слід розглядати як юридично байдуже діяння, або, навіть, як реалізацію права» [206] [273]).

Однак у випадках, коли посягання суб’єкта на власне благо, право чи інтерес заподіює шкоду або створює загрозу заподіяння такої охоронюваним кримінальним законом цінностям іншого суб’єкта, то таке посягання слід розглядати як злочин. Не відповідаючи за посягання на свою цінність, винний буде відповідати за заподіяння шкоди іншому суб’єктові [206] [274]). Наприклад, підлягає кримінальній відповідальності за ст. 335 КК особа, яка шляхом самокаліцтва ухилилася від призову на строкову військову службу, адже своїм діянням ця особа спричинила шкоду державі у вигляді порушення відносин, пов’язаних з порядком комплектування Збройних Сил.

Звернемось тепер до проблеми згоди суб’єкта на заподіяння шкоди його охоронюваним кримінальним законом цінностям. Відсутність такої згоди є конститутивною ознакою складу багатьох злочинів. Так, наприклад, у ст. 141 КК йдеться про відсутність письмової згоди пацієнта або його законного представника, у ст. 168 КК – про дії, всупереч волі усиновителя (удочерителя), у ст. 176 КК – про відсутність дозволу осіб, які мають авторське право або суміжні права; у ст. 182 КК – про відсутність згоди на збирання, зберігання, використання або поширення інформації про особу; у ст. 232 КК – про відсутність згоди власника комерційної таємниці. Крім того, в деяких статтях (наприклад, у статтях 152, 153 КК) може не міститися вказівки на відсутність згоди, однак ця ознака буде випливати зі змісту цих статей при тлумаченні. Дослідження злочинів, описаних у перелічених нормах, показує, що наявність згоди здатна перетворити відповідні посягання на правомірні вчинки, тобто усунути їх злочинність.

Протягом століть у науці кримінального права триває дискусія щодо створення загальних положень про згоду як про обставину, що виключає злочинність діяння. Цієї проблеми в курсах з кримінального права торкалися А. Фейєрбах, В. Спасович, К. Біндінг, Ф. Ліст, М. Таганцев, О. Кістяківський, М. Сергієвський, Л. Білогриць-Котляревський, А. Санталов, А. Піонтковський [240, 200, 111, 206, 73, 191, 11, 106, 149] [275]); їй присвячені монографії Р. Кесслера, А. Красикова [277, 87] [276]); наукові статті - М. Розіна, П. Дагеля та ін. [172; 47] [277]); окремі положення досліджень М. Шаргородського, Л. Гаухмана та ін. [261, 38, 143] [278]).

Звернемося до історії проблеми. В часи ранньої державності її не існувало, оскільки кримінальна відповідальність реалізовувалася шляхом самосуду, тобто особистої розправи потерпілого з порушником його блага [86] [279]). Не було її і в епоху римського права, тому що особа, яка була згодна на посягання щодо своєї цінності, не порушувала кримінального переслідування, а іншого обвинувача в ті часи не існувало. Виникла вона в XIII столітті, в пору, коли в Західній Європі зросла загальна симпатія до нових форм судочинства, заснованих на публічних засадах [172] [280]).

У 1644 р. А. Матхаус запропонував таке загальне правило розв’язання проблеми згоди на заподіяння шкоди. Слід розмежовувати відчужувані та невідчужувані права і визнавати значення згоди при посяганнях лише на першу групу прав [172] [281]).

Цей підхід був оскаржений прихильниками суб’єктивного ідеалізму, які стверджували, що всі права відчужувані, тому порушення прав за згодою суб’єкта не містить у собі ніякої небезпечності для суспільства, і не є злочином. «Якщо особа виявленням своєї волі здатна залишати права, – писав А.Фейєрбах, – то дозвіл образи з боку скривдженого повинен знищувати поняття про злочин» [240] [282]). Лаконічним вираженням цієї концепції стала формула: «Volenti non fit injuria», яка запозичена з римського цивільного права й в перекладі з латинської означає: особа, що виявила волю, не зазнає шкоди.

На іншій позиції стояли послідовники системи об’єктивного ідеалізму. Одні з них вважали, що злочин – це не тільки порушення приватної волі, але й посягання на загальну волю, тому згода як форма приватної волі не може мати ніякого кримінально-правового значення. «Право на життя, здоров’я, волю, честь, здатність мати майно та інші права, – писав Кьостлін,– не перебувають у розпорядженні суб’єкта, вони невіддільні від нього. Від них не можна юридично відмовитися, тому що така відмова завжди має джерелом особливу волю людини, а не волю субстанціальну. Заподіяння шкоди цим правам навіть за згодою не може усунути злочинності вчиненого посягання.» [172] [283])

Інші прихильники об’єктивного ідеалізму не погоджувались з судженнями Кьостліна. З цього приводу М. Розін писав: «... Життя своїми прикладами спростовує цей погляд, а позитивне право не підтверджує його» [172] [284]). М. Таганцев зазначав: «...Наведене рішення призводить на практиці до явно помилкових положень, особливо щодо, наприклад, посягань на майнові права, на честь та інше» [206] [285]). Автори пропонували такі вирішення проблеми згоди. Так, на думку М. Таганцева, «...у випадках, коли кримінально-правова охорона спрямована на інтерес сам по собі, безпосередньо, то згода не може мати ніякого юридичного значення; якщо ж охороняється лише «юридичне» ставлення особи до інтересу, захищається можливість вільно володіти, користуватися і розпоряджатися цим інтересом, то згода повинна усувати злочинність діяння». Вчений підкреслював, що згода потерпілого завжди є обставиною, що виключає караність діяння, крім тих випадків, коли самим законом встановлені протилежні засади [206] [286]). Таким же чином проблему згоди вирішував Р. Кесслер [277] [287]). Принципово іншу позицію займав М. Розін. Загальне правило щодо згоди потерпілого, – зазначав він, – не може бути виведено, питання кримінально-правового значення згоди повинно вирішуватися не в Загальній частині, а в Особливій частині кримінального закону. «Юридичний ефект згоди постраждалого неможливо вичерпати одним загальним положенням. Так, у майново-правовій сфері згода надає діянню правомірного характеру; в галузі злочинів проти честі – усуває суб’єктивний склад діяння; у низці злочинів публічного характеру – є обставиною, що пом’якшує вину; можливо, нарешті, що вона перетворює діяння на юридично байдуже: так, при порушенні волі згода або прохання не надають діячеві права, не покладають на прохача обов’язку.» [172] [288]). На близькій до цієї позиції стояв Ф. Ліст [111] [289]).

Не отримало однозначного вирішення питання згоди і в науці кримінального права радянського періоду. На думку А. Піонтковського, згода потерпілого є обставиною, що усуває суспільну небезпечність діяння при посяганні на ті права й інтереси, що перебувають у вільному розпорядженні потерпілого. До таких автор відносив лише майнові права та інтереси особи [149] [290]). Схожа була позиція О. Санталова. «Діяння не є протиправним, якщо воно посягає на охоронюваний законом інтерес (право), якщо воно вчинене за згодою тієї особи, якій цей інтерес належить і яка може розпоряджатися ним за своїм розсудом.» [106] [291]). «Безперечно, – продовжував автор, – що у вільному розпорядженні особи не перебуває його життя. ... Соціальна мораль і радянське законодавство не лише визнають здоров’я особи благом кожної людини, а розглядають його як суспільну цінність. Тому кримінальна відповідальність за заподіяння шкоди (умисних або необережних, тяжких або менш тяжких тілесних ушкоджень) настає незалежно від того, бажає цього потерпілий чи ні» [106] [292]). Цю думку підтримував та розвивав А. Красиков [87] [293]). Принципово іншу думку висловлював П. Дагель. З його точки зору, особисті інтереси охороняються кримінальним правом тоді й остільки, коли й оскільки вони утворюють суспільну цінність, а їх порушення становить суспільну небезпечність, притому об’єктивну, тобто незалежну від думки потерпілого. Отже, кримінальна відповідальність не може залежати від волевиявлення потерпілого, за винятком справ приватного обвинувачення. Згода потерпілого не усуває ані суспільної небезпечності, ані протиправності діяння, що містить ознаки злочину [47, 50] [294]).

По-різному проблема згоди потерпілого вирішується в сучасних школах кримінального права зарубіжних країн. Більшість європейських вчених не намагаються сформулювати якого-небудь загального правила, а зводять проблему лише до меж окремих злочинів, тобто розглядають її в межах особливої частини кримінального права. Так, наприклад, в англійському праві триває дискусія щодо здатності згоди потерпілого усувати злочинність побоїв, погроз вбивством, заподіянь тяжких тілесних ушкоджень. З цього приводу показовою є так звана справа «Гайкового ключа» (Spanner Case) [270, 274] [295]). Група гомосексуалістів систематично займалася садомазохізмом, який виражався в побоях, катуваннях, погрозах убивством і заподіянні тяжких тілесних ушкоджень. Усі вчинки виконувалися з обопільної згоди. Коли їх вивченням зайнялася поліція, учасники групи підтвердили наявність згоди та активно сприяли встановленню обставин вчиненого. Однак справа не була припинена. Ії матеріали були передані до суду, яким був винесений обвинувальний вирок. Апеляційний суд відхилив скаргу засуджених [283] [296]). Їх винність підтвердила й Палата Лордів [284] [297]). Вичерпавши всі внутрішні засоби, осуджені звернулися до Європейського Суду з прав людини, однак і там не знайшли підтримки [276] [298]). Вивченням цієї справи та інших питань згоди зайнялася Правова комісія (Law Commission) Англії та Уельсу [299]). Вона прийняла два Консультативні папери [300]) [271, 272] [301]), в яких рекомендувала законодавцеві поширити значення згоди як обставини, що виключає злочинність діяння, й на зазначені посягання. Однак ці документи не були позитивно оцінені ані законодавцем, ані юридичною громадськістю. Тому у програмі подальших правових реформ Комісія зазначила: «Відгуки на Консультативні папери були дуже полярні, особливо з проблем згоди в нестатевих посяганнях (йдеться про всі інші злочини проти людини – М.С.). Консенсусу досягнуто не було. Ми надали певні відповіді та зробили необхідну роботу, для того щоб сформулювати необхідні висновки щодо дуже складних і важливих питань. Однак, з огляду на поспішність, пов’язану з нашою новою роботою, ми вирішили, що немає необхідності проводити які-небудь подальші дослідження з цієї теми.» [273] [302]).

У німецькому кримінальному праві згода розглядається як конститутивна ознака складу певних злочинів та як ознака складу, що пом’якшує відповідальність. Так, наприклад, у §216 «Вбивство на прохання потерпілого» Кримінального кодексу ФРН зазначається: «(1) Хто вбиває іншу особу у разі категоричного та наполегливого прохання потерпілого позбавити його життя, той карається позбавленням волі на строк від шести місяців до п’яти років» [232] [303]). У § 228 «Згода потерпілого» цього ж кодексу сказано: «Хто завдає потерпілому тілесне ушкодження з його згоди, тільки тоді діє протиправно, коли діяння, незважаючи на згоду потерпілого, порушує загальноприйняті моральні норми» [232] [304]).

Подібним чином проблема згоди вирішується в кримінальному законодавстві Австрії, Голландії, Данії, Польщі, Швейцарії та багатьох інших європейських країн. Так, наприклад, у §77 «Вбивство за вимогою потерпілого» Кримінального кодексу Австрії зазначається: «Хто вбиває іншу людину за її серйозною і наполегливою вимогою, карається позбавленням волі на термін від шести місяців до п’яти років» [226] [305]). У § 90 «Згода потерпілого» цього ж кодексу зазначено: «(1) Тілесне ушкодження або погроза тілесній цілісності є протиправними, якщо потерпілий дасть на це згоду і ушкодження або погроза таких не суперечать загальноприйнятим нормам» [226] [306]). У статті 293 Кримінального кодексу Голландії зазначено: «Особа, яка позбавляє життя іншу особу на явне виражене та щире прохання цієї особи, підлягає терміну тюремного ув’язнення не більше дванадцяти років або штрафові п’ятої категорії» [227] [307]). У § 239 Кримінального кодексу Данії визначено: «Будь-яка особа, яка вбиває іншу особу на висловлене прохання останньої, підлягає тюремному ув’язненню на будь-який термін, що не перевищує трьох років, або простому взяттю під варту на термін не менш 60 днів» [228] [308]). У §1 статті 150 Кримінального кодексу Республіки Польща 1998 р. передбачено: «Хто вчинює вбивство людини на її прохання або під впливом жалю до неї, підлягає покаранню на термін від 3 місяців до 5 років» [230] [309]). У §2 зазначеної статті встановлено, що у виняткових випадках суд може застосувати надзвичайне пом’якшення покарання і навіть відмовитися від його призначення [230] [310]). Стаття 144 «Вбивство на прохання потерпілого» Кримінального кодексу Швейцарії проголошує : «Хто з гідних уваги мотивів, а саме з жалю вбиває людину на її серйозну та наполегливу вимогу, карається тюремним ув’язненням» [233] [311]).

Пропозиції щодо врегулювання проблеми згоди на заподіяння шкоди в межах загальної частини кримінального законодавства висували у 60-х роках минулого сторіччя американські вчені. Так, у 1962 р. Комісія Інституту американського права підготувала й опублікувала тринадцятий варіант проекту Примірного кримінального кодексу. За словами одного з розробників проекту, - цей акт є не догматичним затвердженням єдиного, «правильного» вирішення складних проблем кримінального права, а запрошенням до правової реформи. Кодекс був задуманий як «примірний», а не «єдиний», що приймався б в ідентичних формулюваннях скрізь [219] [312]). У статті 2.11. «Згода» зазначеного проекту передбачено: «1. Загальні положення. Згода потерпілого на поведінку, яка ставиться в провину як посягання, або на її результат, є підставою для захисту, якщо така згода виключає який-небудь з елементів цього посягання або запобігає заподіянню шкоди або зла, попередження якого має на увазі закон, що визначає це посягання. 2. Згода на заподіяння тілесного ушкодження. У випадках, коли поведінка ставиться в провину як посягання, оскільки вона заподіює тілесне ушкодження або створює погрозу його заподіяння, згода на таку поведінку або на заподіяння такого ушкодження є підставою для захисту, якщо: а) тілесне ушкодження, на яке дана згода або погроза якого створена поведінкою, на яку дана згода, не є тяжким; або b) така поведінка та ушкодження є розумно передбачуваним ризиком, з яким пов’язана спільна участь у законних змаганнях з атлетики або інших спортивних змаганнях; або c) згода утворює підставу для визнання такої поведінки правомірною відповідно до розділу 3 чинного кодексу (Розділ 3. «Загальні принципи визнання поведінки правомірною» – М.С.). 3. Згода, яка не має сили. Якщо інше не передбачено чинним кодексом або законом, що визначає посягання, дозвіл не утворює згоди в сенсі цієї статті, якщо: а) він даний особою, що не має за законом права дозволяти посягання, що ставиться в провину як посягання; або b) він даний особою, яка в силу молодості, психічної хвороби або неосудності чи сп’яніння є або свідомо для того хто діє, нездатною мати розумне судження щодо характеру або шкідливості поведінки, що ставиться у провину як посягання; або c) він даний особою, непередбачувану згоду якої має на увазі попередити закон, який визначає посягання; або d) він викликаний такого роду силою, фізичним насильством або обманом, попередити який має на увазі закон, що визначає посягання» [155] [313]) Однак ці положення Примірного кримінального кодексу так не знайшли відображення в законодавстві штатів. Наприклад, у Кримінальному кодексі штату Нью-Йорк, що був прийнятий практично відразу ж після затвердження проекту Зразкового кримінального кодексу, норма з подібним змістом відсутня [219] [314]).

Положення про згоду на заподіяння шкоди віднесені до загальної частини кримінального законодавства Індії, Норвегії та Швеції. Так, у Кримінальному кодексі Індії передбачено, що не є злочином вчинення злочинної дії за згодою потерпілого (для його користі), без наміру заподіяти смерть або тяжке тілесне ушкодження, а також вчинене сумлінно на користь дитини або неосудного опікуном або з його згоди [229] [315]). У Кримінальному кодексі Швеції норма про згоду розташована в Розділі 24 «Про загальні підстави звільнення від кримінальної відповідальності», у статті 7 якого зазначається: «Діяння, вчинене однією особою за згодою іншої особи, щодо якої воно було спрямовано, утворює злочин лише тоді, коли воно через характер шкоди, насильства або небезпечності, яку воно заподіяло, його мети чи інших обставин не є виправданим (в редакції Закону 1994:458)» [234] [316]).

Кримінальне законодавство України не містить яких-небудь загальних положень щодо згоди. Проте, як вже зазначалося, згода потерпілого, точніше її відсутність, виступає обов’язковою ознакою складів багатьох злочинів. Так, при описі злочинів законодавець прямо вказує на відсутність згоди щодо проведення клінічних випробувань (ст. 141 КК); щодо збирання, збереження, використання і поширення конфіденційної інформації (ст. 182 КК); щодо розголошення комерційної таємниці (ст. 232 КК). Крім того, в нормативному визначенні злочинів може не існувати вказівки на відсутність згоди, однак ця ознака буде випливати з диспозиції відповідної статті при її тлумаченні. Саме так відсутність згоди характеризує насильницьке донорство (ст.144 КК), зґвалтування (ст. 152 КК), насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (ст. 153 КК ) та багато інших злочинів. Відсутність згоди є ознакою, завдяки якій встановлюється суспільна небезпечність та протиправність зазначених діянь, отже, наявність згоди суб’єкта на заподіяння шкоди його охоронюваним законом благам правам чи інтересам усуває злочинність посягання.

Як бачимо, згода може виключити злочинність посягань на такі блага, як здоров’я, воля, честь, гідність, статева свобода та інші. Це цілком зрозуміло, адже суспільну небезпечність та протиправність будь-якого злочину, насамперед, виражає його об’єкт, тобто суспільні відносини, що знаходяться під охороною закону про кримінальну відповідальність. Такі відносини можуть бути зруйновані кількома способами. Найбільший інтерес з погляду цього дослідження становлять способи, коли руйнування здійснюється суб’єктами відношення. Таких способів два. Згідно з першим, суб’єкт, на якого покладений відповідний обов’язок, не виконує його, чим виключає себе з відповідної соціальної взаємодії та руйнує її. Другий спосіб виражається у тому, що суб’єкт, який має певне благо, право чи інтерес, відмовляється від цієї цінності. Він також, як і суб’єкт, що не виконав обов’язок, вибуває з відношення, і також його знищує. Останнім способом охоплюються випадки, коли власник певного блага, права чи інтересу дає згоду на заподіяння шкоди своїм цінностям. Отже, якщо відношення зруйноване самим «потерпілим», то «суб’єктові злочину» немає на що посягати, немає об’єкта злочину, немає ані суспільної небезпечності, ані протиправності посягання, і відповідно, немає і не може бути самого злочину.

Таким чином, слід підтримати думку тих дослідників, які пропонують створити загальне правило щодо кримінально-правового значення згоди потерпілого: згода володільця блага, права чи інтересу на посягання виключає злочинність останнього.

Звісно, що, надаючи таке вагоме значення згоді, передбачається, що вона буде мати низку обмежень. Розглянемо згоду, що виключає злочинність діяння, з точки зору її об’єктивних та суб’єктивних ознак.

Така згода не може даватися на заподіяння смерті чи тяжкого тілесного ушкодження [191, 73] [317]). Необхідність цього винятку обґрунтовується, перш за все, величезною соціальною цінністю відповідних благ та необоротністю заподіяної їм шкоди. Тут доречно згадати, що у Кримінальному кодексі РРФСР 1922 р. існувало положення про те, що вбивство, вчинене за наполяганням вбитого зі співчуття, не карається (примітка до ст. 143) [179] [318]). Однак це положення проіснувало недовго. В рік прийняття Кодексу зазначена примітка була скасована, і після цього згода як самостійна обставина, що виключає злочинність вбивства, ні тільки ніколи не вводилася в радянське законодавство, але й не дискутувалась у літературі [150, 87] [319]).

Суб’єкт, який дає згоду, може встановлювати не лише благо, право чи інтерес, на який буде здійснюватися посягання, але і спосіб вчинення останнього, час, місце та інші особливості обстановки.

Згода може мати місце лише до або під час, але ніяк не після вчинення посягання. Цим вона відрізняється, зокрема, від пробачення та примирення потерпілого з винним.

Суб’єктом, який дає згоду, може бути як індивід (фізична особа), так і колективний учасник суспільних відносин (наприклад, юридична особа, що дала згоду на знищення належного їй майна). Якщо дозвіл на посягання дає фізична особа, то вона повинна бути повнолітньою та осудною. До суб’єкта можуть пред’являються й інші вимоги, обсяг яких залежить від характеру блага, права чи інтересу, на які буде здійснюватися посягання.

У літературі часто суб’єкта, що дав згоду, або суб’єкта, щодо якого вчинено діяння зі згоди, називають «потерпілим» (див., наприклад, праці Н. Розіна, А. Красикова [172; 87] [320]). Це викликає заперечення [47] [321]). Вже підкреслювалось, що обов’язковою ознакою потерпілого, про якого йдеться у кримінальному праві, є вчинення щодо нього злочину. Однак діяння, вчинене за згодою, не є злочином, воно має правомірний характер (крім окремих випадків). Отже, суб’єкта, щодо охоронюваних благ, прав чи інтересів якого вчинено це діяння не можна називати «потерпілим».

Із суб’єктивної сторони згоду характеризує ознака добровільності. Згода не може виключити злочинність діяння, якщо вона дана під впливом обману, фізичного або психічного примусу.

У кримінально-правових дослідженнях акцентується увага на меті, яку повинна переслідувати згода, що надає діянню правомірного характеру. Так, А. Піонтковський вважав, що така згода не повинна переслідувати яких-небудь суспільно шкідливих цілей [149] [322]). З точки зору А. Санталова, згода не повинна переслідувати суспільно шкідливих цілей, досягнення яких є самостійним злочином [106] [323]). Подібні судження висловлює й М. Омар [143] [324]).

Однак, з нашої точки зору, мета, з якою дається згода, ніяк не впливає на вирішення питання про виключення злочинності діяння. Сама по собі мета не здатна перетворити непротиправне за своєю природою діяння за згодою на протиправний вчинок. Тільки у тому разі, коли при реалізації цієї мети була заподіяна шкода охоронюваному кримінальним законом благу, праву чи інтересу іншого суб’єкта (учасника певних суспільних відносин, що не давав згоди), діяння зі згоди може розглядатися як злочин. Наприклад, одна особа дала згоду на заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості з метою ухилення від військової служби, а інша особа, усвідомлюючи це, виконала побажання. Перша повинна відповідати за злочин, передбачений ст. 409 КК, а друга – за співучасть у цьому злочині, при тому, що відповідальність за ст. 122 КК повинна виключатися.

Разом з тим, кримінально-правова проблема згоди не вичерпуєть

 

11