Такий вплив - Застосування колізійних норм щодо спадкування у міжнародому праві - Конспект лекций
ГоловнаЗворотній зв'язок

Застосування колізійних норм щодо спадкування у міжнародому праві

Такий вплив

 публічного порядку на правове регулювання дозволяє окреслити дві його функції: захисну (що захищає від застосування іноземного закону, що суперечить моралі, справедливості, принципам права, державних інтересів тощо), та активну, яка встановлює компетенцію національного права, що повинно бути застосовано юрисдикційним органом [182, с. 67].

Таким чином, застереження про публічний порядок здатне повністю змінити усталений процес функціонування колізійної норми щодо вибору іноземного права для застосування. На думку Паульсена й Соверна, публічний порядок може підірвати самі основи колізійного права. За визначенням Л.І. Петражицького все цивільне право опиняється під домокловим мечем  застереження про публічний порядок. Як зазначав Кан, публічний порядок на сьогодні є абсолютним володарем. Одного слова цього самодержця достатньо, щоб розтрощити, здавалося б, міцну та добре обґрунтовану колізійну норму [179, с. 208-209, 216-217]1).

Через виконання застереженням про публічний порядок декількох функцій, багатьма вченими дискутується питання щодо правової природи ordre public. Так, одні вбачають у ньому матеріальну, інші – колізійну категорію. Наприклад, для Р.А. Мюллерсона є складності у відокремленні застереження про публічний порядок у позитивному значенні2) від односторонньої колізійної норми, адже в обох цих випадках застосування іноземного закону виключається через важливість своїх матеріальних норм [184, с. 70]. Однак, можливі і такі випадки, коли категорія ordre public і матеріальна норма фактично співпадуть [66, с.195], що також ускладнює їх теоретичне і практичне відокремлення.

Найбільш розповсюдженим є розуміння публічного порядку як колізійного правила. Оскільки застереження про публічний порядок завжди слід читати і застосовувати разом з колізійною нормою, хоча зовні застереження відокремлене від останньої. Приналежністю воріт, що ведуть за кордон, є і засув, який у разі необхідності замикає ворота [171, с. 98]. Напевне через таку аргументацію публічний порядок інколи розуміють у якості несформованих колізійних норм [41, c.188], чи реально існуючих колізійних норм, коли публічний порядок ототожнюється з колізійними правилами [41, с. 171-188]. За  розуміння ordre public у якості колізійного засобу регулювання правовідносин, коли публічний порядок  зумовлює коригування процесу застосування іноземного права, він здатен у випадку несумісності з основними принципами вітчизняного правопорядку замінити іноземний закон на національний. У цьому разі категорія ordre public застосовується як запобіжний засіб для недопущення неприйнятного функціонування іноземних норм у вітчизняному правовому полі, та одночасно як засіб по визначенню необхідного правового механізму дії матеріальних норм.

Інколи категорії публічного порядку надається матеріальне значення, що зумовлює необхідність її сприйняття у відповідності із тлумаченням, що прийняте в судовій практиці та втілюється в рішеннях іноземних юрисдикційних органів. Крім того, інколи публічний порядок отримує процесуальну сутність, що визначає процедурні наслідки його використання. [178, с.94]. 

Як видається, для правильного теоретичного сприйняття та практичного використання застереження про публічний порядок необхідно розглядати останній як комплексний феномен, що сполучає в собі елементи колізійного, матеріального і процесуального права. Не заперечуючи керівну роль публічного порядку в процесі вибору права для застосування до спірних правовідносин, а отже його колізійну нормативність, не слід забувати про його матеріальне походження, адже зміст публічного порядку, (як би його не сприймали представники доктрини й законодавство), міститься саме в матеріальних нормах. Це, відповідно, дає змогу визначити ordre public як правову категорію, що має матеріальні витоки і бере свій початок саме в матеріальному праві, та вводиться в процес правового регулювання саме матеріальною нормою. Процесуальна сторона застосування застереження про публічний порядок може проявитись у наслідках незастосування іноземного права, наприклад, у відмові юрисдикційного органу надати правовий захист благонабутим в іншій юрисдикції правам за іноземним правом.

На перший погляд позитивна категорія публічного порядку, яка на думку Р. Саватьє, “надихає економічне і юридичне життя” [88, c.202], містить досить багато недоліків. По-перше, це відсутність точного критерію публічного порядку та невизначеність його змісту; по-друге, неможливість визначити точний перелік випадків для застосування публічного порядку; по-третє, складності у розмежуванні тих норм, які входять і не входять до публічного порядку; по-четверте, це загроза захисту благонабутих прав у разі застосування застереження про публічний порядок.

 

79