ГоловнаЗворотній зв'язок
Главная->Право->Содержание->При розгляді 

Застосування колізійних норм щодо спадкування у міжнародому праві

При розгляді 

зворотнього відсилання в спадкових колізіях та підтримці напрямку його неприйняття, автор прийшов до висновку, що при сприйнятті нових засобів  вирішення колізійних питань МПП, а саме, автономії волі, надімперативних норм, закону найбільш тісного зв’язку, слід виходити із пріоритету  матеріального права, на яке вказуюють  колізійні норми вітчизняного правопорядку. Одночасно слід відмовитись від прийняття зворотнього відсилання в інших сферах МПП.

Одним із ключових висновків дисертації є характеристика категорії публічного порядку як зникаючої, невизначеної, виключної, яка, однак, теоретично все ще може бути застосована у сфері міжнародного спадкування,  наприклад, через недопущення дії іноземного закону, яка б порушувала права людини.

На зміну категорії публічного порядку приходить інша категорія – надімперативні норми з тотожною функцією – захистом вітчизняного правопорядку від дії  іноземного, але з іншими засобами їх здійснення. В роботі підкреслюється пріоритет надімперативних норм, які застосовуються незалежно від колізійних прив’язок, автономії волі, наводяться їх приклади.

В дисертаційному дослідженні характеризується автономія волі в спадковому праві, пояснюється необхідність її доробки в проекті ЦК, вказується на шляхи її законодавчого поліпшення,  на потребу в узгодженні її з іншими правовими інститутами, на доцільність надання їй статусу необмеженої, що дозволить знешкодити дію такої категорії колізійного права як  “обхід закону” в МПП.

Таким чином, дисертація є одночасно комплексним аналізом колізій спадкового права й засобів їх вирішення, містить положення як доктринального, так і модельно-законодавчого характеру, які можуть поліпшити ситуацію в правовому регулюванні МПП, причому не тільки колізій спадкового права, а й загального регулювання приватних відносин з іноземним елементом.

 

 


1) Примітка. Так, у США, наприклад, імігранти із Радянського Союзу (із дореволюційної Росії) складають 2,8 млн. чоловік, з Італії – 10 млн., з Польщі – 8 млн., з Голандії 8 млн. Одних тільки робітників-мігрантів за останню чверть ХХ сторіччя в ФРН було  5-7 млн., а в Італії – 1 млн. Всього в Західній Європі кількість трудящих-мігрантів досягла в 1990 р. 12 млн. чоловік. [9, с. 107]   Велика кількість турок  (більше ніж 1,5 млн. у Німеччині, майже 125 тис.  у Франції, більше ніж  150 тис.  в Нідерландах), і югославів переселились у Західну Європу; багато сотень та тисяч мексиканців переїхали до США; з колишніх бельгійських, французських, англійських колоній в Африці велика кількість людей повернулась у колишні рідні країни (більше 1млн. 150 тис.  у Францію, 90 тис.  в Об’єднане Королівство); більше того, робітники з країн Магриб, особливо з Марокко, поселились у Франції, Бельгії (115 тис.), Нідерландах (113 тис.), у  США і Німеччині близько 80 тис.  і більше 70 тис.  у Об’єднаному Королівстві. [31, с. 151]

1)  Примітка. Так, 75 % квартир на Канарських островах належать іноземцям,  особливо німцям та скандинавам; на Коста Дель Соль є багато англійських та арабських власників, на Болеарських островах – англійських та німецьких власників [31, c. 159].

1)  Примітка. Повна рівність таких дітей існує зараз, зокрема, в Данії, Франції в результаті реформ 1972, в Німеччині з 1969, Італії в результаті реформ 1975, в Нідерландах в результаті реформ 1982. В деяких інших системах «незаконні» діти мають ті ж права, що і законні, але з деякими обмеженнями, наприклад, тільки по відношенню спадкування після одного з батьків чи сім’ї одного з батьків (деякі провінції Канади, Греція, Швеція, Швейцарія, Турція, Австрія) або  обмежені майном тільки своїх батьків, але не їх батьків (Об’єднане Королівство, Норвегія, Швеція, Турція) [31, c.149].

1) Примітка. Так, заповіт, укладений згідно з вимогами іноземної системи права може містити юридичну термінологію та юридичні формули, не відомі вітчизняному праву.  Певне значення має питання щодо дотримання  норм іноземного права, які регулюють порядок підпису документа неграмотною особою. В деяких іноземних державах такій особі надається право поставити в присутності свідків під документом три хреста [36, с. 183].

1) Примітка 1. Найбільш цікаво те, що Дурантіс говорить про конфліктну норму для форми заповіту, тому що показує, як прокладає собі дорогу майбутнє правило locus regit actum; при цьому особливо яскраво виявляється, як средньовічний юрист пристосовує римські тексти в цілях правотворення.

Чи достатньо  для визнания заповіту дійсним, щоб він відповідав за  своєю формою тільки звичаю області (regionis), міста (civitas), села (villae) чи феодального маєтку? Запитуючи це, Питає Дурантіс, розкриває  разом з  тим строкатість  місцевих правопорядків. І він відповідає ствердно (pute quod sic), посилаючись на п’ять римських текстів.  Ось ці тексти:

1.1.     Dig. de usuris. 22,1: в ньому говориться, що якщо розмір процентів сторонами не обумовлюється, то суддя визначає його  за звичаєм області, де  договір укладено, тільки б він не перевищував законного максимуму.

      1.3.Dig. De test. 22,5 (in fine): тут говориться, що суддя взагалі не повинен викликати  свідків легковажно і особливо здалеку (для того, щоб не відволікати їх від власних справ); взагалі  питання про те, чи слід їх викликати, вирішується за законом провінції, де знаходиться суд.

      1.13.1 Dig. Commun. praed. 8,4: текст говорить, що право на надра належить власнику  кам’яноломні, і тому брати камінь звідти без його дозволу не можна; але якщо він  дозволить, то плата за це стягується за місцевим звичаєм.

      1.3. Cod. de aedif. priv. 8,10: тут  говориться про випадок, коли будівля в місті зруйнувалась, і виникло питання, чи слід її відновити, чи  можна перетворити  ділянку в город, і чи потрібно для цього  дозвіл місцевих посадових осіб і згода сусідів: закон надає вирішення питання  начальнику провінції, який повинен  при цьому керуватись тим, що частіше за все практикується в місті в подібних випадках.

       1.1. Cod. Quae sit longa consuet. 8,52: начальник провинції повинен при вирішенні справи додержуватись місцевих звичаїв, які повідомляються  в однорідних справах.

Доводячи  таким чином , що для дійсності заповіту зі сторони  форми достатньо відповідності  останньої   місцевому звичаю, Дурантіс бере казус, в якому спадкодавець – іноземець.За місцевим звичаєм  заповіт  дійсний при трьох свідках; іноземець складає такий заповіт на користь особи, яка живе в  цьому ж місці; його  законні спадкоємці  оспорюють заповіт; як бути?

На користь збереження заповіту  в силі говорять 1.13, 1 D Commun. praed. 8,4  про кам’яноломні, ще 1.11,1.12, D. de rebus dubiis 3.4,8; тут  значиться, що дійсний той заповіт, в якому узуфрукт призначений кількома   вольновідпущениками, а право власності тому з них, хто переживе інших; 1.27,2 D. depactis 2,14: тут говориться про те, чи можна  відновити шляхом  договору право вимоги після того, як між сторонами вже відбулась угода про  відмову кредитора від цього права; 1.1,fin D. de bonor poss. secund. tab. 37,11: текст говорить, що якщо  таблиці, на яких написано заповіт, попсовані червами чи  гниллю, то це  не має значения для питання про  силу заповіту. Такі аргументи на користь ствердного  рішення. Протилежне рішення витікає з 1.12 c. de testamentis 6,23: заповіт недійсний, якщо з семи свідків не достає хоча б одного, чи не всі свідки поставили в присутності спадкодавця свої печатки. Крім того,- і вперше Дурдантіс приводить замість голого посилання аргумент: не можна вважати, що особа була у відомому місці, якщо вона знаходилась там тільки тимчасово. [62, с. 12-13].

 

1)  Примітка. Міста Гент та Іпр отримали в свій час від фландрського графа привілею, щоб спадок після їх громадян підлягав розподілу за звичаями їх місця проживання; але суди не визнавали цього привілею тому що він суперечив принципу, що питання про нерухомість вирішуються за звичаями його місцезнаходження. Крайній вираз тенденції  ставити на перший план місце знаходження нерухомості представляє виданий в 1611 р. іспанськими правителями бельгійських провінцій Альбертом та Ізабелою «вічний едикт»; він створював правило, що якщо в місці перебування спадкодавців та в місці знаходження їх майна  звичаї постановляють  щодо заповідальних розпоряджень різне, то питання про властивості майна, і про те, чи можна їх заповідати, в якому віці і в якій формі обрядовості, повинні вирішуватись за звичаями і законами місцезнаходження». [62, c. 67]. 

1) Так, наприклад, Конвенція про колізійні питання громадянства 1930 р. в ст. 5 закріплює застосування права країни звичайного чи переважного проживання  або право країни, з якою особа найбільш тісно пов’язана з врахуванням обставин, в яких знаходиться особа. [85, с. 78].

1)  Примітка. “Вперше принцип єдності спадкової маси у площині колізійній, з тлумаченням особистого закону спадкодавця на користь закону його останнього місцепроживання, знайшов своє визнання в Саксонському цивільному статуті 1863 р. (§ 17) [50, c.138].

1) Визначенню поняття “уніфікація” присвячені роботи багатьох представників вітчизняної та іноземної доктрини права. Зокрема, такі автори як К. Цвайгерт, Х. Кетц, Е.Х. Кастелі, А.Г.  Хачатурян, І.А. Грінгольц, А.Л. Маковський, Ю.А. Тихоміров, С.М. Лєбєдєв, та інші дають у своїх роботах визначення уніфікації. Так, наприклад, О.К. Порфір’єва, зазначає, що уніфікація –  це процес створення, зміни, припинення правових норм і нормативних регуляторів, що має місце на міжнародному та внутрішньодержавному рівнях, а також однаковості їх застосування і тлумачення, який направлений на усунення чи  згладжування розбіжностей у національних правових системах на основі загальновизнаних принципів права [103, с. 25].  За визначенням О.П. Коровіної,  уніфікація – процес співробітництва держав з метою розробки та прийняття загальних норм, що мають ту чи іншу ступінь схожості і призначені для регулювання цивільно-правових відносин, що виникають в міжнародній сфері [104, с. 23].

 

1) Примітка 1. На сьогоднішнй день в Україні діє близько 30 двосторонніх договорів про правову допомогу, (в т. ч.  Конвенція з Італією 1979 р. та Угода з Турцією 2001 р.),  16 з яких діє з часів колишнього СРСР, а також багатостороння Конвенція про правову допомогу 1993 р.

Договір з Іракською Республікою 1973 р, Конвенція з Італією про правову допомогу 1979, договори з Алжірською Народною Демократичною Республікою 1982 р., Тунісом 1984 р., Народною Демократичною Республікою Йемен 1985 р., КНР 1992 р., Монголією 1995 р., Угорською  Республікою 2001 р. не містять норм, присвячених спадкуванню. 

Відповідно, прив’язку до закону громадянства відносно нерухомого майна та місцезнаходження нерухомого містять договори з Корейською Народною Демократичною Республікою 1957 р., ст. 36, Румунською Народною Республікою 1958р.,  ст. 37, Народною Республікою Албанія 1958 р., ст. 36, Угорською Народною Республікою 1958 р. , ст. 37, Федеративною Республікою Югославія 1962 р.,ст. 37,  Народною Республікою Болгарія 1975 р., ст. 32,  Польщею 1993 р., ст.37, Молдовою 1993 р., ст. 37, Соціалістичною Республікою В’єтнам 2000 р., ст. 34, Македонією 2000 р., ст.34, Чеською Республікою 2001р., ст. 38. Прив’язку до закону постійного місця проживання для рухомого майна та місцезнаходження для нерухомого використовують договори з Чехословацькою Соціалістичною Республікою 1982 р., ст. 40, Республікою Куба 1984 р., ст. 31, Литовською Республікою 1993 р., ст. 35, Республікою Грузія 1995 р., ст. 34, Естонською Республікою 1995 р., ст.34, Латвійською Республікою 1995 р., ст.36, Республікою Узбекистан 1998 р., ст. 45, а також угода з Турецькою Республікою 2000 р., ст. 30.

Відносно заповідальної здатності прив’язку до закону громадянства використовують договори з Румунською Народною Республікою1958 р. ст. 39, Народною Республікою Албанія 1958 р., ст. 36, Угорською Народною Республікою1958 р, ст. 39, Корейською Народною Демократичною Республікою 1957 р., ст. 38, Народною Республікою Болгарія 1975 р., ст. 34, Чехословацькою Соціалістичною Республікою1982 р., ст. 42, Республікою Куба 1984 р., ст. 33, Республікою Молдова 1993 р., ст. 39, Республікою В’єтнам 2000 р., ст.36, Македонією 2000 р., ст. 36, Чеською Республікою 2001 р., ст. 40. Договори з Естонською Республікою 1995 р., ст. 34,  з Грузією 1995 р., ст. 34, підкоряють це питання регулюванню у відповідності з національним режимом. І тільки Договір з Узбекистаном 1998 р.в ст. 47  підкоряє заповідальну здатність закону місця укладання акта. Відповідно, норма про заповідальну здатність не міститься в договорах з Федеративною Народною Республікою Югосавія 1962 р., Фінляндською Республікою 1978 р., Грецькою Республікою 1981 р., Республікою Кіпр 1984 р., Литовською Республікою 1993, Латвійською Республікою 1995 р, а також Угоді з Турецькою Республікою 2000 р..

Форма заповіту регулюється за законом Договірної Сторони, де було укладено заповіт в договорах із Корейською Народною Демократичною Республікою 1957 р., ст. 38, Румунською Народною Республікою, 1958 р., ст. 39, Народною Республікою Албанія, 1958 р., ст. 37, Угорською Народною Республікою, 1958 р.  ст. 39, Чехословацькою Соціалістичною Республікою1982 р., ст. 42, Республікою Куба 1984 р., ст. 33, Литовською Республікою 1993, ст. 37, Республікою Молдова, 1993 р., ст. 39, Польщею, 1993, ст. 39, Республікою Грузія, 1995, ст. 36, Естонською Республікою, 1995, ст. 36, Латвійською Республікою, 1995, ст. 38, Соціалістичною Республікою В’єтнам 2000 р., ст. 36, Республікою Македонія 2000 р., ст. 36, Чеською Республікою, 2001 р., ст. 40. Прив’язки до місця укладання, громадянства на момент укладання чи смерті, місця проживання на момент укладання чи смерті, а також місця знаходження нерухомості – для нерухомого майна  фіксують договори з Народною Республікою Болгарія 1975 р., ст.34,  Фінляндською Республікою 1978 р., ст. 25, Грецькою Республікою 1981 р., ст. 22, Кіпром 1984 р., ст. 22. І тільки договір з Узбекистаном 1998 р. у ст. 47 встановлює для регулювання форми заповіту колізійну прив’язку до місця проживання на момент укладання акту, а угода з Турецькою Республікою 2000 р. в ст. 32 передбачає кумуляцію прив’язок – закону громадянства та закону місця укладання, яким є  законодавство Договірної Сторони [114-144].

 

1) Примітка. Конвенція 1989 р. не набрала чинності. Однак, її підписали держави з найпрогресивнішим  законодавством, які є готовими до сприйняття найбільш передових концепцій в сфері міжнародного спадкування, а саме: Швейцарія, Нідерланди, Люксембург, та Аргентина.

1) Примітка. В сучасній літературі з МПП висловлюється думка про те, що з огляду на законодавства розвинутих країн, необхідно приймати саме окремі закони з питань МПП, а не галузеві нормативні акти, в тому числі і в Україні [148, с. 420].

1) Через це  в подальшому при описаному змішанні понять кваліфікації і тлумачення буде застосовуватись термін «кваліфікація».

 

Примітки:

1)  1. Відсутня одностайність і в законодавствах різних країн щодо подолання проблеми renvoi. В залежності від особливостей її вирішення Г.К. Дмитрієва  виділяє шість груп країн:

- ті, закони яких передбачають застосування зворотньої відсилки в повному обсязі: Австрія, Польща, Фінляндія, Югославія;

- країни, в яких застосування renvoi обмежене певною принциповою умовою: Мексика, Чехія, ФРН;

- держави, які передбачають застосування зворотньої відсилки до свого власного права: Угорщина, Венесуела, В’єтнам, Іспанія, Іран, Ліхтенштейн, Румунія, Японія та ін.;

- юрисдикції, де застосовують renvoi лише у законодавчо визначених випадках: Італія, Португалія, Швейцарія, Швеція;

- країни, які повністю відкидають проблему: Бразилія, Греція, Єгипет, Перу та ін.

держави, які не вирішують проблему renvoi: Алжир, Аргентина, Болгарія, Китай [168, с. 123-124].

2) 2. O. Kahn-Freund виділяв три способи вирішення проблеми renvoi: перший – ніколи не приймати відсилку ні до своєї, ні до третьої системи, завжди керуючись колізійною нормою незалежно від того, чи буде відповідна система робити наступне відсилання; другий – за справою Форго: приймати renvoi іноземного суду до закону суду та, що не зовсім зрозуміло, до третього закону; третій – закон, до якого відсилає колізійна норма застосовується в цілому, в тому числі його колізійні норми за одним виключенням: відсилка не стосується renvoi. [156, с.286-287].

 

 

 

 

1)       Примітка. За М.Вольфом, гармонія рішень може бути досягнена, зокрема, в таких випадках:

 ''а) Зворотна відсилка гожа, коли тільки одна із правових систем, що приймає в ній участь, визнає renvoi, в той час як інша її відкидає;

 б) Зворотня відсилка також гожа, якщо … із двох країн, що приймають в ній участь, одна дозволяє…(однократне зворотнє відсилання), в той час як інша країна приймає подвійне зворотнє відсилання;

 в) Відсилання до права третьої країни породжує гармонію рішень між країнами тільки в тому випадку, коли суди тих двох правових систем, між якими при відсиланні до третього закону повинен бути зроблений вибір, застосували б у випадку, якщо б їм було поручено вирішити суперечку, одне і те ж внутрішнє право [57, с.226].

1)  Примітка. Доктрина зворотнього відсилання (renvoi) – це результат  непорозуміння та двозначності , послідовне її застосування призводить до абсурду фальсифікує, знищує міжнародне приватне право” (Лене). Міркування, що приводяться на користь renvoi являються єретичними, дитячими, парадоксальними та просто сміховинним.  Це страхітлива плутанина (Пільє). Доктрина renvoi нелогічна та руйнівна (subversive), вона зводить на нівець все міжнародне приватне право (Чишайр). Renvoi продукує деморалізуючу дію. Справжня система колізійного права не може бути створена серед цивілізованих народів, поки існує ця доктрина (Лоренцен). Кан в ряді статей виголосив, за висловом Гутцвіллера, анафему доктрині renvoi, цій “гідрі”, яка все ще існує, не дивлячись на нанесені їй смертельні удари; Гутцвіллер називає renvoi “роковим питанням”, а сам А.Б. Левітін вважає доктрину зворотнього відсилання теоретично не витриманою і логічно не обгрунтованою [170, с. 61, 65] За висловом Чешира, доктрина renvoi “суперечить здоровому глузду” і несумісна зі справжньою системою міжнародного приватного права, а на думку Фалконбріджа, renvoi є доктриною “пінг-понга” [57, c.221]. В.М. Корецький називав доктрину зворотньої відсилки “казкою про білого бичка”, та зауважував, що по відношенню до renvoi застосвують синоніми “безвихідного кола, каруселі (merry-go-round) про гру в теніс”. Говорять, що відсилання спотворює право,… створює непевність. Baty говорить, що відсилання абсурдне та зайве. Coudert вважає його надмірно заплутаним, необгрунтовоним та революційним (?) [30, c. 286]. Кан Б. Застосовує порівняння renvoi з “кабінетом дзеркал” [14, c. 29], [49, c.48]. Зворотнє відсилання – це вічний рух вперед і назад, пінг-понг, логічна кімната із дзеркал, що відображаються, тенісний м'яч, що безперестанно відбивається, indefinite oscillation brtween the two laws (нескінченне балансування між двома законами) [171, с. 84].

1) Примітки: 1. Публічний порядок розуміли як: «погляди на мораль і на політику» ( Foelix), “начала моралі, добрі звичаї, основні права людської природи, невід’ємні свободи, економічні закони”(Manchini), “інтереси і принципи вищого порядку, порядок і безпеку території”(Brocher), “публічне право”(Clunet), “політичну організацію”(Contuzzi), “економічний устрій”(Diena Fusinato), “інтереси держави”(Laurent), “життєві інтереси”(Weiss), “інтереси суспільства”(Buzzati), “основні інтереси держави”(Despagnet),  “безпеку особи і дотримання порядку”(Clunet), “суспільні гарантії”(Pillet), “природне право”(Neumann), “мету, що переслідується lex fori”, “конституційні закони”(Klein), “справедливість”, “основні принципи”(Despagnet, Clunet, Esperson) [41, с. 55, 63, 68, 102-103]; “зміст і дух правопорядку, добрі звичаї і мету закону” [40, с.231-232]; “сукупність політичних, економічних, моральних і правових принципів, що існують в даній державі” [12, c. 72], “правопорядок” (Варейль-Сомьєр, Кан), “вищий принцип права, мету в праві, ідею права” [48, с. 67-68, 70]; “добрі звичааї, публічне право країни, що стосуються релігії, моралі чи загального благополуччя суспільства” (Сторі); “фундаментальні принципи справедливості, загальноприйнятні уявлення про мораль, глибоко вкорінені традиції загального блага” (Кордозо); “кримінальні, адміністративні закони, та закони, що стосуються нерухомості” (Пільє, Вейс); “гармонію системи” (Пачіоне, Аго); “основи цивільного суспільства” (Бартен); “принципи, від яких залежить усталеність існуючого суспільного устрою,  фундаментальні вимоги моралі” (Планіоль, Ріпер); “мету окремого закону” (Батіфоль); “несформовану колізійну норму” (Кан)  [179, с. 210]; «своєрідний прояв теріторіального верховенства державної влади» [155, с.12], “ загальне благо”, “фундаментальні поняття справедливості”, “основи устрою”, “глибоко вкорінені традиції, що слугують загальному благу”, “добрі звичаї”, “етичні принципи” “моральні засади”, “цілі національного законодавства”, “гармонію вітчизняних законів” [16, с.154]; “комплекс фундаментальних, правових та етичних принципів, на яких основується національне співтовариство” [180, с. 319].

2) Примітка  «Це поняття настільки багатогранне, що навколо будь-яких законодавчих норм і роз’яснень неодмінно точитимуться дискусії. Тож можна очікувати подальшої еволюції законодавчих застережень про публічний порядок” [65, с. 205]. “Плинне і невловиме явище, очевидно, не потрапляє ні в один відділ нашої дисципліни”. “Поняття публічного порядку … абсолютно невловиме. Яку б не взяли формулу, вона і буде гарна і погана в залежності від мистецтва тлумачника”. “…критерію для  поняття публічного порядку не існує”… “встановлення критерію публічного порядку неможливе по самій суті справи”. “…абсолютного критерію для законів публічного порядку не існує”. “Існують вчені, які стверджують, що критерій публічного порядку не тільки не вироблений, але і не повинен бути встановлений: адже сама суть цього поняття міститься в його плинності, постійній необхідності змінності (Бартен, Пільє). Через те, що сам законодавець не може визначити сфінкса, то його з’ясування повинно бути звалено на суддю” (Федоцці, Барацетті, Деспаньє, Вейс, Вестлейк, Лорен, Фіоре). “Ordre public є поняттям колізійного ембріона. Через це він так складно визначається, адже будь-який ембріон взагалі має невстановлені, потенційні обриси[41, с.60, 105, 106, 108, 188].

 

 

1) Примітки 1. Ще більш колоритним є опис публічного порядку та його функцій в роботі О.О. Піленка, який писав, що публічний порядок  парить над ними всіма як яструб, що раптово ниспадає на курчат та вихоплює свавільно будь-якого. Яструб цей не підкоряється системі; але він, можна сказати, визначає своїм впливом рішення кожного окремого казусу приватного міжнародного права. Отже, чужа норма вже входить до нашого суду, бадьора і жива; але їй вприснули ідею публічного порядку, і вона падає бездиханною. Норма вноситься в суд як дитяча повітряна кулька, але публічний порядок видається  нам в ролі голки: публічний порядок розриває оболонку, газ виходить: немає більше кульки, є тільки зморщений шматок гумки. Ordre public не замінив зіпсованої кульки ніякою іншою іграшкою. Він тільки зіпсував справу [41, с.60, 159-160].

 

2) 2. «При цьому застереження про публічний порядок можна поділити на дві категорії: одні вимагають, щоб саме застосовуване іноземне право було сумісним з вимогами публічного порядку (наприклад, ст. 5 закону Туреччини), інші приписують не застосовувати іноземне право, якщо насідки такого застосування суперечили б основам ordre public (як, наприклад, ст. 6 закону ПНР, ст. 17 закону Швейцарії) [183, с. 7] В першому випадку мається на увазі позитивна (франко-італійська), а в другому – негативна (германська)  концепція публічного порядку. Публічний порядок також інколи розуміють як зовнішній і внутрішній.

 

1) Примітка. В межах імперативного права розрізняють:

а) імперативно знищувальні правові норми (негативні, забороняючі норми). Вони забороняють щось, не проголошуючи позитивної за змістом правової норми, що повинна замінити забороняючу;

б) імперативно доповнюючі правові норми (позитивні норми). Вони містять позитивне, безпосередньо діюче правове положення, через яке угоди, що суперечать йому стають недійсними, встановлюють відомі правові наслідки позитивно і імперативно [40, с.173].

За визначенням англійського колізіоніста Пітера Кея, розрізняють імперативні норми трьох видів: договірно-імперативні, тобто норми внутрішнього цивільного права; частково-колізійно імперативні, які можуть бути змінені за угодою сторін; колізійно імперативні, тобто норми безпосереднього застосування, які діють безумовно [192, с.44].

 

1) Примітка. На думку  англійського колізіоніста Т. Хартеля, всі норми безпосередньої дії можна розбити на дві групи: норми, що направлені на захист слабкої сторони в договорі і норми, що забезпечують соціальні, економічні, політичні інтереси відповідної держави. Ф. Вішер, в свою чергу, розрізняє: 1) норми, направлені на захист економічних і політичних цілей, 2) норми, що забезпечують системність соціально-економічної організації суспільства, 3) норми, направлені на захист індивідуума, 4) норми, що наказують певну поведінку особам, що здійснюють діяльність, пов’язану з діяльністю державних органів, 5) норми, що регулюють угоди, пов’язані з нерухомістю [190, c.70]. Рецеі характеризує норми цієї групи як направлені на безпосередній захист політичних, господарських та інших цільових установок держави; На думку Ж. Сталєва, вони покликані охороняти особливо важливі державні інтереси, пов’язані з певними міжнародними цивільними відносинами. В німецькій доктрині ці норми діляться на чотири групи: 1)здійснення господарсько-політичних цілей; 2) захист слабкого партнера в договорі; 3) приписи відносно давності; 4) форма  [195, c.78-79].

 

1) Примітка. Так, у вітчизняній доктрині МПП позитивне відношення до автономії волі було висловлене на початку ХХ ст. [207, с. 365]

 

1) Примітка.  In fraudem legis в перекладі з латини – з метою обходу закону див. [224, с. 117].

 

 

99