yandex rtb 1
ГоловнаЗворотній зв'язок
yande share
Главная->Право->Содержание->1.4. Зловживання довірою і суміжні способи вчинення злочину

Зловживання довірою як спосіб вчинення злочину поняття і кримінально-правове значення

1.4. Зловживання довірою і суміжні способи вчинення злочину

 

 

Подальше й більш поглиблене дослідження зловживання довірою як способу вчинення злочину, на нашу думку, припускає проведення відмежування цього способу від суміжних і найбільш подібних з ним – обману і психічного насильства, а також з’ясування їх взаємозв’язку і співвідношення. Існують принципові розбіжності в пропонованих рішеннях із зазначених питань.

На підставі того, що зловживання довірою як спосіб учинення злочину знайшов своє законодавче закріплення в кримінальному законодавстві (статті 83, 87, 143 КК 1960 р., статті 173, 190, 192 КК 2001 р.), ніхто з учених, хто так чи інакше порушував у своїх дослідженнях проблему способу вчинення злочину, не заперечував його існування. Однак ними були висловлені різноманітні, часом взаємовиключні точки зору про зміст і сутність зловживання довірою, про те, чи є зловживання довірою самостійним способом учинення злочину, чи це різновид обману. Особливо гострою проблема розмежування обману і зловживання довірою постає стосовно складу шахрайства, альтернативними способами вчинення якого вони виступають.

У загальновживаному значенні слова “обман” – це завідоме введення кого-небудь в оману, неправда, брехня, брехливі вчинки, слова [282], а також слова, вчинки, дії тощо, які умисно вводять в оману [280]. Таке розуміння обману відповідає поняттю “обман” і в кримінальному праві. Чинне кримінальне законодавство не містить цього поняття, але воно розкривається в науковій юридичній літературі [22, c.30; 141, c. 150; 159, c. 71; 224, c. 20; 261, c. 24-25; 340, c. 70]. І хоча пропоновані вченими визначення різноманітні, основні юридичні ознаки обману дослідниками виділяються ті ж самі. Це: а) спосіб впливу на психіку людини; б) вплив на психіку з метою введення людини в оману або підтримки вже наявної омани; в) умисний вплив на психіку шляхом передачі іншій особі не відповідної дійсності інформації або умовчання про відомості, які необхідно було повідомити.

Обман як спосіб учинення злочину являє собою, таким чином, сукупність актів поведінки по введенню людини в оману, які впливають на психіку з метою змусити останню виконати певні дії в інтересах того, хто обманює.

Для повнішого з’ясування сутності цього способу вчинення злочину необхідно дослідити особливості впливу обману на психіку особи, яку вводять в оману. Під психікою прийнято розуміти особливу властивість, притаманну живим організмам, засновану на вищій нервовій діяльності, що виражається в наявності здатності внутрішнього відбиття дійсності у відчуттях, сприйняттях, почуттях, а в людей – також у мисленні й волі [282, c. 44-45]. При обмані вплив на психіку має специфічний характер, оскільки діяльність по введенню в оману не виключає і не ущемлює здатності внутрішнього відбиття дійсності, а також не виключає й не перешкоджає мисленню. Повідомлення неправдивих відомостей, або умовчання про відомості, що повинні бути повідомлені, є особливими видами інформаційного впливу на психіку того, хто обманюється (обманюваного), і призводить до того, що останній перекручено сприймає дійсність, а на підставі цього збоченого уявлення про відповідні обставини здійснює процес мислення. “Іншими словами, винний шляхом обману вторгається у сферу психічної, інтелектуальної діяльності іншої особи, фальсифікує її уявлення про визначені обставини” [227, c. 151]. Це призводить до того, що винний програмує майбутнє виявлення волі потерпілого чи особи, яка представляє його інтереси. Сприймаючи неправдиву інформацію, той, хто обманюється, помиляється щодо тих чи інших обставин, а  відповідно до цього формуються його воля й наступне волевиявлення у вигляді певної поведінки (активної чи пасивної).

При обмані воля потерпілого формується під впливом злочинця й у його цілях, винний вводить іншу особу в оману. Під оманою зазвичай прийнято розуміти неправильне, перекручене відбиття предметів і явищ у свідомості людини [126, c. 177; 358, c. 118; 359], помилкову думку чи сукупність думок, прийнятих суб’єктом за щирі [272, c. 8], невідповідність знання його предмету, розбіжність суб’єктивного образу дійсності з її об’єктивним прообразом [104, c. 144]. Наступне волевиявлення здійснюється суб’єктом, який помиляється, відповідно до цілей і в інтересах винного. Ніякі зовнішні чинники не придушують свободи  волевиявлення потерпілого. Таким чином, терпить шкоду воля особи, яка вводиться в оману, тобто здатність особи до керування своїми мотивами, цілями, станом, діями й думками [383, c. 3], свідома активність людини, спрямована на досягнення поставлених цілей [383, c. 16]. Воля виступає необхідною умовою будь-якої поведінки особи, полягає у її здатності керувати собою і своїми психічними функціями [271, c. 15; 383, c. 4].

Значного поширення в доктрині кримінального права зазнала позиція, відповідно до якої зловживання довірою становить особливий вид, форму обману – обман довіри [25, c. 77; 37, c. 99; 106, c. 79; 178, c. 38; 190, c. 64]. Однак, на наш погляд, подібні судження викликають значні сумніви. Зловживання довірою – це умисне і протиправне використання довіри іншої особи без уведення її в оману, без перекручування істини[7].  Зловживання довірою як спосіб учинення злочину має місце тільки в тому випадку, коли винний усупереч волі довірителя, використовуючи надані йому повноваження, виконує діяння, що містить ознаки складу злочину, передбаченого кримінальним законом. Відносини довіри уможливлюють здійснення кримінально-караного діяння, тому що як-би “санкціонують” винного на діяльність у відповідній сфері соціальних зв’язків. Такі відносини будуються на підставі не симпатій чи антипатій, а певного становища, яке займає кожен у системі суспільства. Їх сутність полягає у взаємодії не конкретних особистостей, а скоріше конкретних ролей [189, c. 125-126]. Відносини довіри нерозривно пов’язані з діяльністю повірника по використанню розглядуваних відносин. Саме одержання повноважень для здійснення певним чином установлених функцій дозволяє вчинити злочин. Обов’язковою умовою при встановленні специфічних відносин, іменованих відносинами довіри, є  сумлінність суб’єктів останніх, яку в даному випадку варто розглядати в площині суб’єктивних відчуттів. Приймаючи  на себе встановлені угодою сторін обов’язки й повноваження для їх здійснення, винний у зловживанні довірою здійснює це з метою здійснення правомірної діяльності в рамках відповідного повноваження. Саме мета належної, правомірної поведінки у зв’язку з виконанням певних обов’язків характеризує діяльність суб’єктів по встановленню відносин довіри. І тільки після того, як відносини встановлені, повноваження надані і суб’єкти одержали реальну можливість діяти в межах своєї компетенції для досягнення правоохоронюваних цілей чи законних прав довірителя (інших осіб), стає можливим учинення злочину шляхом зловживання довірою, тобто способом, що припускає активну діяльність по використанню наданих у відповідному порядку повноважень для заподіяння шкоди законним інтересам довірителя і (чи) третіх осіб.  Умисел, на нашу думку, що включає до свого змісту зловживання довірою як спосіб учинення злочину, обов’язково виникає у винного після встановлення відносин довіри й одержання у зв’язку з цим відповідних повноважень.

У протилежному випадку, на наш погляд, мову необхідно вести не про зловживання довірою, а про обман у намірах, який і виступає способом учинення злочину. У цьому зв’язку правильним видається висловлюване раніше в науці судження, що  “всяка заява, твердження чи заперечення, яке завідомо не відповідає тому, що насправді думає суб’єкт про предмет своєї заяви, є неправдою не тільки в суб’єктивному змісті розбіжності між дійсним і висловленим судженням суб’єкта, а й в об’єктивному змісті перекручування дійсності” [213, c. 116].

Існує й інший підхід до вирішення досліджуваної проблеми, відповідно до якого зловживання довірою також визнається одним з видів обману лише з тим застереженням, що в цьому випадку не вчиняються дії, здатні ввести в оману особу і змусити її передати майно [139, c. 165]. Вести мову про обман, який не вводить потерпілого в оману, про факти й обставини, що стосуються минулого, сьогодення і майбутнього, неможливо в силу внутрішньої суперечливості такого судження. Омана виступає єднальною ланкою між поведінкою винного і діями того, хто обманюється, його уявленнями і судженнями про відповідні обставини. Вона є ітогом перекручування істини винним і її результатом у сфері психічної й вольової діяльності потерпілого. У даному випадку губиться основна ознака обману, що відбиває його зміст. Тому, вважаємо, не можна погодитися з думкою про те, що омана як психічний стан обманюваного не є ознакою обману [22, c. 79-80; 261, c. 8]. Крім того, наведений як ілюстрація такого підходу приклад, – замовлення обіду в ресторані з наміром потім сховатися й не сплатити його вартості [139, c. 165], переконує нас у тому, що мова йдеться саме не про зловживання довірою, а про обман у намірах, що є одним з видів обману.

Вважаємо за необхідне ще раз відзначити, що при зловживанні довірою використовується довіра завідомо на шкоду інтересам довірителя, але ні в якому разі не для того, щоб вселити потерпілому неправильне уявлення про фактичні обставини вчиненого.

У науці кримінального права має місце ще одна досить оригінальна точка зору до вирішення проблеми співвідношення обману і зловживання довірою, висловлена О.В. Рудзитисом. Аналізуючи склад шахрайства, вчений доходить висновку, що самостійним способом цього злочину є тільки обман, а зловживання довірою може бути лише поєднане з обманом з метою його успішної реалізації або самостійно утворює інший склад злочину, наприклад, зловживання опікунськими правами. Виходячи з цього, він пропонує із кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за шахрайство, законодавчим шляхом виключити зловживання довірою [259, c. 7-8].

Із подібним висновком навряд чи можна погодитися і визнати його відповідним дійсному стану речей. У підгрунті такої омани лежить, очевидно, не зовсім правильне бачення змісту і юридичної природи зловживання довірою як способу вчинення злочину.

Щоб бути реалізованим, обман завжди набуває такої форми впливу на психіку потерпілого (чи особи, яка представляє його інтереси), що зумовлює удавану добровільність поведінки того, хто обманюється, створює в нього ілюзію вчинення дій в інтересах потерпілого. Така добровільність дії заснована на пороці волі і сформована внаслідок цілеспрямованої діяльності ошуканця у своїх інтересах. Відносини, що виникають у випадках подібної взаємодії, навряд чи можна назвати відносинами довіри. Скоріше мову можна вести при цьому про зловживання довірливістю, що зовсім не одне й те ж. Довірливість – властивість, схильність легко довірятися [78; 79, т. 1; 217]. Це риса людського характеру, на підставі якої особа, якій вона притаманна, здатна перейнятися впевненістю в чиєй-небудь сумлінності легко, без звичайної для подібного випадку середньої норми обережності і передбачливості. Як відомо, зловживання довірливістю нерозривно пов’язано з обманом. Справедливо, на нашу думку, відзначив Б.С. Никифоров, що використання цієї властивості, риси характеру, недосвідченості іншої особи для введення її в оману щодо певних обставин чи намірів винного є обманом [213, c. 156]. Саме використання довірливості й обумовлює успішну реалізацію обману як способу вчинення злочину і досягнення злочинної мети, до якої прагне винний. Довірливість потерпілого і є тією обставиною, яка полегшує введення його в оману щодо тих чи інших об’єктивних фактів, обставин тощо і робить його жертвою обману [213, c. 155-156]. Крім того, керуючись логікою цієї наукової позиції, ми неминуче прийдемо до змушеного обмеження кола злочинних діянь, що кваліфікуються як шахрайство. Виключення зловживання довірою з кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за шахрайство, призведе до того, що низка діянь, вчинених шляхом зловживання довірою, які мають тотожні з вчиненими шляхом обману діяннями характер і ступінь суспільної небезпеки, залишаться поза сферою чинності Кримінального кодексу. Прикладом цьому може послужити випадок, коли винний, не маючи заздалегідь умислу безоплатно обернути у свою власність узяте в борг майно, після його одержання розпоряджається ним як своїм власним, обертає його на свою користь і намагається ухилитися від відшкодування його вартості відповідно до умов угоди. Виходячи з юридичних ознак, що характеризують обман як спосіб учинення злочину, ми не можемо кваліфікувати таке діяння, здійснене винним, як шахрайство. Відсутня така характерна риса обману, як введення в оману особи в віданні чи у власності якої знаходиться майно, що звертається безоплатно винним у свою (чи третіх осіб) користь. У той же час мають місце об’єктивні та суб’єктивні ознаки зловживання довірою, тобто протиправне використання відносин довіри. У такому випадку вони знаходять своє вираження в діях по безоплатному оберненню у свою користь чи користь третіх осіб правомірно отриманого на відповідних умовах майна без введення потерпілого в оману, без перекручення істини. Суб’єктивні ознаки зловживання довірою як способу вчинення злочину виражаються в прямому умислі, спрямованому на протиправне використання повноважень щодо майна, переданого згідно існуючим відносинам довіри. У цьому разі характерною є та обставина, що умисел на безоплатне обертання майна у свою користь виникає у винного лише після одержання майна у правомірне володіння на підставі акта відповідного волевиявлення з боку довірителя.

Судова практика радянського періоду, відображення якої містить у собі постанова Пленуму Верховного Суду СРСР від 31 березня 1962 р., виділяла зловживання довірою як самостійний спосіб учинення шахрайства, що має ознаки, які суттєво відрізняють його від обману. Зокрема, судам висловлювалися рекомендації наступного порядку: розкрадання шляхом шахрайства є наявним лише тоді, коли винний заздалегідь (до одержання речей) мав умисел безоплатно обернути у свою власність узяте напрокат майно або хоча й не мав заздалегідь такого умислу, але після одержання речей напрокат розпорядився ними, як своєю власністю, і намагався ухилитися від відшкодування їх вартості відповідно до умов побутового прокату [32, c. 32]. Ключовою ознакою, що відрізняє зловживання довірою і обман, у цьому випадку є момент виникнення умислу спрямованого на протиправне обернення чужого майна у свою користь. Якщо бажання обернути у свою користь майно, передане за договором винному, виникло в останнього заздалегідь, тобто до одержання речей, злочин варто вважати вчиненим шляхом обману, змістом якого є омана щодо дійсних намірів винного. В іншому варіанті, коли умисел обернути в свою користь майно з’явився після його правомірного одержання в користування, йдеться, безумовно, про зловживання довірою як спосіб учинення злочину. Як вбачається, подібне розуміння зловживання довірою як способу вчинення шахрайства цілком погоджується з уявленням про нього як про самостійний спосіб учинення злочину і не суперечить родовому поняттю зловживання довірою як видового способу.

Згодом судова практика, на наш  погляд, не обгрунтовано змінила підхід до вирішення розглядуваної проблеми, що призвело до фактичного ототожнення обману і зловживання довірою. Постанова Пленуму Верховного Суду України № 12 від 25 грудня 1992 р. “Про судову практику про корисливі злочини проти приватної власності” у п.18 містить уже інші висновки. Зловживання довірою називається самостійним способом учинення шахрайства, що полягає в несумлінному використанні довіри з боку потерпілого. Однак теза про те, що обман і зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винною особою “з метою викликати в потерпілого впевненість про вигідність або обов’язковість передачі їй майна чи права на нього” [94, c. 138], наповнює їх ідентичним змістом, однаковими ознаками. Іншими словами, обидва способи використовуються з тією метою, щоб ошукати потерпілого, викликати у нього оману щодо обставин, які зумовлюють заволодіння його власністю. Потрібно зауважити, що погодитися з подібним розумінням змісту зловживання довірою в даному складі досить важко. Будучи способом, що забезпечує операційну сторону достатньо значної кількості діянь, передбачених кримінальним законом як злочини, зловживання довірою повинне бути й у шахрайстві наповнено змістом, єдиним для нього як ознаки об’єктивної сторони будь-якого складу і відповідати ознакам родового поняття зловживання довірою як способу вчинення злочину. Завданням тлумачення є розкриття змісту загального (правової норми) стосовно окремого (реального факту), що охоплює загальне через особливе (більш конкретне судження про зміст правової норми чи більш конкретна інтерпретаційна норма, виведена із загальної). У змістовному аналізі понять, у їх співставленні з об’єктивною дійсністю виявляється діалектика тлумачення права як змістовного мислення, що виходить за рамки формально-логічних операцій. У самому результаті аналізу понять, вираженому в сукупності суджень, також виявляється діалектика тлумачення [Див.: 209, c. 427; 233, c. 52-53; 237, c. 55-56; 386, c. 143], а саме діалектика загального, особливого й окремого.  У зв’язку з цим видиться досить спірним висновок, викладений у п. 19 зазначеної постанови, що одержання майна за умови  виконання якого-небудь зобов’язання може кваліфікуватися як шахрайство тільки в тому випадку, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його привласнити, а зобов’язання не виконувати (курсив автора – Г.А.). Зокрема, якщо винна особа одержує від другої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи умисел не передавати їх, а привласнити, вчинене слід кваліфікувати як шахрайство [94, c. 139].

За своїм змістом, тлумачення є не що інше, як логічна робота думки, що шляхом низки умовиводів прагне з’ясувати дійсний зміст правової формули [88, c. 101], усвідомити зміст норми права [66, c. 558; 372, c. 323; 379, c. 723]. Подібне розуміння операційної сторони шахрайства, його виконавчої своєрідності є наслідком необґрунтованого обмежувального[8] тлумачення кримінального закону, що призводить до наповнення кримінально-правової норми про шахрайство вужчим змістом, ніж той, що випливає із закладеного законодавцем. Яким же чином кваліфікувати дії особи, якщо мета привласнення майна, бажання не виконувати зобов’язання виникли після передачі майна й одержання його у володіння, користування за умови виконання відповідних зобов’язань? Як вирішувати питання про відповідальність, якщо гроші чи інші цінності для передачі службовій особі як хабара винна особа одержує, бажаючи виконати зазначене доручення і лише надалі, після одержання їх у володіння, формує у своїй свідомості мету – обернути їх у свою користь (чи користь третьої особи) і вчинює діяння для її досягнення? Способом такого заволодіння не може бути обман, оскільки відсутня основна його ознака – введення в оману чи підтримання раніше виниклої омани потерпілого для протиправного заволодіння майном. Способом учинення шахрайства за таких обставин виступає зловживання довірою, який названий законодавцем як альтернативний у даному складі (поряд з обманом) і “успадковує” всі ознаки, властиві родовому поняттю зловживання довірою. Необхідно уважніше підійти до розглядуваної проблеми, і сформулювати постанову Пленуму Верховного Суду України  відповідно до дійсного змісту зловживання довірою, відбивши його об’єктивні й суб’єктивні ознаки.

З нашого погляду, викладене дозволяє винести на обговорення справедливе зауваження про недосконалість законодавчого визначення шахрайства (ст.190 КК), яке на сьогодні сформульовано як – заволодіння чужим майном чи придбання права на майно шляхом обману або зловживання довірою. Використання терміна “заволодіння” цілком виправдано як з точки зору етимологічного значення цього слова [280; 282] , так і щодо змісту дій, учинених винною особою у тому випадку, якщо їх способом виступає обман. Однак, якщо способом учинення шахрайства є зловживання довірою, термін “заволодіння” не виражає собою змісту цього злочинного діяння. Такий висновок випливає з установленого нами раніше змісту зловживання довірою як способу вчинення злочину, а також ґрунтується на твердженні, що при зловживанні довірою винний спочатку одержує повноваження (в даному випадку повноваження для правомірного користування, володіння майном) на підставі відносин довіри, а вже після цього формує у своїй свідомості умисел на їх використання на шкоду довірителю (для протиправного безоплатного обернення майна у свою користь чи користь третіх осіб). Використовуючи зловживання довірою, винний згодом безоплатно обертає у свою (і/чи третіх осіб) користь майно, раніше правомірно отримане ним від довірителя для володіння, користування, розпорядження не маючи, при цьому, на момент його одержання, мети наступного протиправного обернення.

Вважаємо, що наведені міркування дозволяють нам запропонувати нову редакцію диспозиції ч. 1 ст. 190 КК України: заволодіння чужим майном шляхом обману або обернення чужого майна на користь свою чи третіх осіб шляхом зловживання довірою, а також придбання права на майно шляхом обману чи  зловживання довірою.

Не завжди, на наш погляд, пропонують бездоганні з наукового погляду визначення поняття зловживання довірою навіть ті вчені, які однозначно визнають його самостійним способом учинення злочину. Під зловживанням довірою пропонують розуміти неправдиві твердження про дії, які винний нібито має намір виконати в майбутньому, і одержання в зв’язку з цими діями певних цінностей [277, c. 84-85], заволодіння винним чужим майном або одержання права на нього в зв’язку з неправдивими обіцянками вчинити визначені дії в майбутньому. При цьому заперечують можливість обману шляхом повідомлення неправдивих відомостей про події та явища, які повинні відбутися в майбутньому, оскільки спотворити можна лише те, що реально існувало чи існує.

Однак обман полягає не в перекрученні фактів, подій і явищ, а в збоченні уявлення іншої особи про ці обставини і тим самим у введенні її в оману. У свою чергу, зловживання довірою – це не заволодіння винним чужим майном, а спосіб операційного забезпечення даного злочинного діяння. Крім того, це самостійний спосіб учинення не тільки шахрайства, а й багатьох інших злочинів, що не вкладаються у формулу “заволодіння винним чужим майном або одержання права на майно”. Приміром, шляхом зловживання довірою вчинюються суспільно небезпечні діяння, якими порушуються відносини і по використанню майна, і по формуванню фондів власності [230, c. 34].

Така позиція викликає до життя неправильні, з нашого погляду, висновки про співвідношення і взаємодію розглядуваного способу вчинення злочину з іншими подібними способами, зокрема з обманом. От деякі з аргументів, які наводять вчені на захист своїх поглядів. “...Обертаючи у свою користь майно потерпілого, передане на підставі неправдивої обіцянки, злочинець також зловживає наданою йому довірою. Адже передача власником майна внаслідок однієї лише обіцянки зробити щось у його інтересах являє собою відповідний акт довіри з боку власника” [22, c. 68-69; 356, c. 44-45]. Звичайно злочинець прагне, насамперед, завоювати довіру жертви, щоб легше було здійснити обман. Оскільки обман використовується злочинцем не тільки для спонукання потерпілого передати майно, а й з метою завоювати симпатію потерпілого, заручитися його довірою, такий обман зовні виявляється як зловживання довірою. Тому обман і зловживання довірою в шахрайстві дуже часто переплітаються [22, c. 67-68].

Ведучи мову про сполучення зловживання довірою й обману в складі шахрайства, коли злочинець прагне завоювати довіру жертви, щоб легше було вчинити обман, науковці часто змішують ці різні поняття. Дії, що полягають у використанні злочинцем неправдивих відомостей не тільки для спонукання потерпілого передати майно, а й з метою завоювати симпатію потерпілого, заручитися його “довірою”, не перестають бути обманом і не можуть розглядатися одночасно як зловживання довірою. Уживане словосполучення “зловживання довірою” є в даному випадку не кримінально-правовим поняттям, що характеризує самостійний спосіб учинення злочину, а скоріше поняттям побутового, повсякденного рівня. У такому контексті мову можна вести тільки про обман як спосіб учинення злочину, зокрема про зловживання довірливістю. Ось чому й висновок про подібне часте взаємне переплетіння в шахрайстві обману і зловживання довірою вбачається нам неправильним. Подібна наукова позиція призводить до ототожнення відносин довіри й довірливості як однієї з властивостей людського характеру.

У більшій мірі, вважаємо, відповідає істині точка зору, відповідно до якої зловживання довірою є самостійним способом  шахрайського посягання. У випадках, коли заволодіння майном відбувається шляхом обману, виключається зловживання довірою, як виключається обман при заволодінні майном шляхом зловживання довірою [235, c. 108]. Такий висновок видається обґрунтованим, оскільки вибір обману чи зловживання довірою зумовлено в кожному конкретному випадку відповідними предметними умовами. Вибір способу вчинення шахрайства залежить в основному від того, чи має винний правомірно надані потерпілим на підставі відносин довіри повноваження щодо майна (права на майно). Якщо (а) використання повноважень обумовлює протиправне обернення майна (придбання права на майно), без введення потерпілого в оману, (б) умисел, спрямований на обернення майна у свою користь чи користь третіх осіб, виникає у винного після фактичного одержання майна від довірителя у володіння й користування, (в) цілі, якими керується довіритель, і його чекання від винного певних дій із приводу цього майна, збігаються з цілями повірника (винного) і його намірами щодо одержаного майна при його передачі, то способом учинення злочину виступає зловживання довірою.  Якщо для заволодіння майном (правом на майно) винному необхідно ввести потерпілу особу в оману (підтримати раніше виниклу оману), сфальсифікувати її уявлення щодо обставин передачі майна, сформувати в її діях удавану добровільність, засновану на збоченому відбитті у свідомості потерпілого об’єктивної дійсності, винний обирає обман як спосіб учинення злочину. Зловживання довірою може поєднуватися з обманом при шахрайстві тільки в тому випадку, якщо обман виступає як спосіб приховування злочину і не має в цьому випадку у складі шахрайства кримінально-правового значення, тобто не виступає способом учинення злочину.

Однак це положення не є загальним правилом. У деяких складах злочинів має місце взаємодія і взаємозалежне співіснування цих двох способів учинення злочину. Аналіз кримінально-правових норм вимагає зробити наступний висновок: обман і зловживання довірою можуть служити виконавчою характеристикою діяння винної особи, спільно розкриваючи операційну сутність учиненого. Це випадки, коли винний, володіючи наданими довірителем у відповідному порядку повноваженнями, використовує їх для обману третіх осіб, діючи всупереч волі довірителя, чим учиняє діяння, яке можна охарактеризувати і як здійснене шляхом зловживання довірою (статті ч.2 ст.157, ч.2 ст.160, ч.2 ст.161, 222, 225, 238 та ін). Наприклад, обман покупців та замовників як злочинне діяння може виражатися стосовно даного складу злочину або в завищенні цін на надані товари й послуги, або в наданні за справжню вартість меншої кількості товарів і послуг, або в наданні послуг і передачі товарів низької якості за ціною, яка відповідає вищим стандартам і т.д. (ст.225 КК). Особам, які можуть виступати як суб’єкт даних злочинів, у належному порядку надається певний обсяг повноважень та обов’язків на підставі юридичних відносин довіри для належного їх використання і виконання. Використовуючи надалі отримані повноваження, уповноважені особи підприємств торгівлі й побутового обслуговування заподіюють шкоду майновим інтересам споживачів. Обман виступає операційною складовою, способом учинення злочину і забезпечує заподіяння шкоди покупцям (замовникам). Утворюючи внутрішній зміст діяння, обман являє собою в даному випадку умисне введення в оману покупців та замовників щодо об’єктивних обставин, які характеризують кількість, якість, вартість тощо наданих товарів і послуг. Однак якісна характеристика діяльності осіб, винних у вчиненні таких злочинів, цим не вичерпується. Обманюючи покупців та замовників винний тим самим діє всупереч волі довірителя, відповідно до якої йому були надані повноваження для здійснення якісного обслуговування. Крім того, винний здійснює свою протиправну діяльність виключно завдяки наданим повноваженням, використовуючи їх для обману, в результаті чого терплять збиток майнові інтереси не тільки покупців і замовників, а й інтереси довірителя, для забезпечення яких було здійснено відповідне уповноваження винного. При цьому зловживання довірою, зумовлене професійним становищем особи, її трудовою функцією також виступає способом учинення даного злочину, його виконавчим складником. Таким чином, зловживання довірою також є способом, що характеризує розглядуване злочинне діяння. Як спосіб, воно внутрішньо притаманне, іманентне даному діянню.

У наведених за приклад складах злочину обман і зловживання довірою є самостійними способами його вчинення. У зазначених злочинних діяннях обидва способи, проте, тісно взаємопов’язані і взаємозалежні. Вони як би зливаються, поєднуються і здобувають бінарність, взаємопроникнення. “Причому обман (як спосіб учинення злочину) у подібних ситуаціях не виключає зловживання довірою, а, навпаки, доповнює його” [227, c. 170]. Додамо до цього, що обман ґрунтується на зловживанні довірою, походить від нього, хоча за часом може й збігатися з ним. Відсутність одного зі способів у злочинній діяльності винного спричиняє неможливість кваліфікації його діяння за відповідною статтею Кримінального кодексу. Такий висновок нам вбачається обґрунтованим, тому що він є наслідком аналізу об’єктивних та суб’єктивних ознак, визначення суб’єктного складу відносин у сфері торгівлі, суспільного харчування, побутового й комунального обслуговування населення. З одного боку, у них беруть участь організації різних форм власності в особі своїх повноважних представників (працівників), наділених повноваженнями по обслуговуванню населення, з іншого боку – споживачі (фізичні особи) [315, c. 145-148].

Винятком із цього правила виступають випадки вчинення даного злочину фізичними особами, які є суб’єктами підприємницької діяльності: а) зареєстрованими у встановленому порядку для реалізації товарів чи надання послуг громадянами – суб’єктами господарської діяльності; б) які здійснюють господарську діяльність особисто, без залучення найманої праці. Операційним складником обману покупців та замовників (ст.225 КК) у цьому випадку виступатиме тільки обман як спосіб учинення злочину.

У цьому зв’язку навряд чи можна погодитися з роз’ясненням Пленуму Верховного Суду України запропонованим у п. 8 постанови № 2 від 02 березня 1973 р. “Про судову практику у справах про обман покупців”. Пленум указав, що суб’єктом злочину при обмані покупців може бути як працівник підприємства торгівлі чи громадського харчування, так і інші особи, що реалізують товари на цих підприємствах [94, c. 179]. Таке рішення допускає можливість визнання суб’єктами обману покупців осіб, які не є працівниками торгівлі і не знаходяться із зазначеними підприємствами в трудових відносинах по обслуговуванню споживачів, але які в силу певних обставин виконували їх функції, наприклад, на прохання продавця. При цьому не враховується, що заподіяння шкоди суспільним відносинам у сфері торгівлі, надання послуг, можливо лише з боку однієї із сторін цих відносин – представників (працівників) названих організацій і завжди сполучено зі зловживанням ними довірою й використанням наданих повноважень (крім вищенаведеного нами винятку). Повноваження надаються винному на підставі юридичних відносин довіри. Використання повноважень для введення громадян в оману характеризує виконавчу сторону діяння (спосіб його вчинення) зловживання довірою, зумовленого професійним становищем повірника, його трудовою функцією. Заподіяння шкоди громадянам (фізичним особам) здійснюється шляхом використання обману. Нерозривно пов’язані між собою виконавчою своєрідністю вчинення злочину (ст.225 КК), обман і зловживання довірою, яким притаманні свої специфічні ознаки, але злиті воєдино в операційній стороні діяння, виступають у даному складі конститутивними альтернативними ознаками, становлячи альтернативу обману (при здійсненні такого злочину фізичними особами, які є суб’єктами підприємницької діяльності).

Ось чому, (а) обмірювання й обважування покупців, перевищення встановлених роздрібних цін, інший обман покупців і замовників, учинені особами, які не є працівниками підприємств торгівлі й побутового обслуговування, (б) обман громадян при здійсненні незареєстрованої підприємницької діяльності, (в) “інші випадки, коли ошукування відбувається при реалізації товару чи наданні послуг не від імені зареєстрованого суб’єкта господарської діяльності” [147, c. 208], містять у собі ознаки шахрайства (ст.190 КК), а не злочину, передбаченого ст.225 КК. Цей висновок очевидний, тому що в таких випадках в діях винних осіб відсутня одна з обов’язкових ознак об’єктивної сторони обману покупців та замовників –  зловживання довірою як спосіб учинення злочину, а самі винні особи не мають ознак спеціального суб’єкта цього злочину.

Викладене дозволяє судити про деяку недосконалість наведених вказівок Пленуму Верховного Суду України щодо обману покупців та замовників і заявити про нагальну необхідність внести відповідні корективи в можливі надалі роз’яснення кримінального закону.

 

На нашу думку, джерела відзначених різних, а часом навіть протилежних рішень щодо співвідношення цих способів учинення злочину полягають у спробі вирішення цієї проблеми шляхом вивчення й зіставлення лише об’єктивних ознак, що характеризують обман і зловживання довірою. Підгрунтям же відмежування цих способів один від одного, вважаємо, служать також і суб’єктивні ознаки. Так, при зловживанні довірою винному надається певний обсяг повноважень на підставі відносин довіри. Передача повноважень відбувається відповідно волі довірителя, яка вільна від омани щодо мети використання останніх та їх обсягу, суб’єкта уповноваження (повірника) тощо. Винний, у свою чергу, також діє сумлінно, тобто приймає надані довірителем повноваження для належного їх використання, згідно з його волею та для досягнення бажаних для нього цілей. Відносини довіри припускають взаємоспрямоване, погоджене й підлегле реалізації взаємних інтересів і досягненню взаємоприйнятних цілей волевиявлення довірителя й повірника спрямоване на надання й одержання (відповідно) повноважень. Тільки після того, як відносини довіри встановлені й у зв’язку з цим повірникові надані повноваження,  у винного (повірника) виникає умисел учинити злочин шляхом використання отриманих повноважень на шкоду довірителеві і (чи) третім особам всупереч інтересам довірителя.

Інакше характеризується обман як спосіб учинення злочину з погляду його суб’єктивних ознак [227, c. 160-161; 261, c. 18-23]. Винний, впливаючи на психіку потерпілого чи особи яка представляє його інтереси, діє умисно, з метою введення його в оману, щодо тих чи інших обставин, фактів, своїх намірів тощо, є в даному випадку необхідною умовою для досягнення винним злочинної мети, до якої він прагне. На наш погляд, вести мову про встановлення відносин довіри між ошукуваною особою й винним ні в якому разі не можливо, то

 

16