yandex rtb 1
ГоловнаЗворотній зв'язок
yande share
Главная->Право->Содержание-> 2.3. Кваліфікація злочинів, чинених шляхом зловживання довірою

Зловживання довірою як спосіб вчинення злочину поняття і кримінально-правове значення

 2.3. Кваліфікація злочинів, чинених шляхом зловживання довірою

Вивчення зловживання довірою має важливе значення для застосування норм КК, зокрема, для правильної кваліфікації злочинів, чинених цим способом. Кваліфікація злочинів є однією з центральних ланок процесу застосування кримінального закону й полягає у встановленні і юридичному закріпленні точної відповідності ознак учиненого суспільно небезпечного діяння ознакам складу злочину, описаного в кримінальному законі [158, c. 6-12, 166, c. 7]. Юридичною підставою кваліфікації є склад злочину [153, c. 75].

Зловживання довірою у структурі складу злочину завжди виконує функцію способу вчинення злочину і набуває кримінально-правове значення лише у випадках, коли виступає в ролі способу вчинення конкретного діяння, передбаченого КК як злочин, що посягає на певний об’єкт.

Установлення розглядуваного способу, по суті, не відрізняється від процесу кваліфікації злочинів і визначення в конкретному діянні складу злочину, а тому є його окремим випадком [227, c. 259]. З’ясувавши ознаки способу вчиненого конкретного злочину, правозастосовник повинен порівняти їх з основними ознаками зловживання довірою з метою вияснення їх відповідності. При цьому важливо встановити в діянні не тільки ознаки родового порядку, властиві даному способу, – зловживання довірою є виконавчим змістом умисних дій, вчинення яких засновано на повноваженнях, наданих винному, які можливі й реально здійсненні виключно через надання йому останніх. Дій обов’язково поєднаних з використанням відносин довіри, з активним застосуванням наданих на їх підставі повноважень всупереч волі довірителя, на шкоду йому і(чи) правоохоронюваним інтересам інших осіб. У кожному конкретному випадку необхідно також досліджувати певні індивідуальні ознаки способу цього злочину. Так, використання для вчинення злочину повноважень, наданих на підставі фактичних відносин довіри, характеризує даний спосіб при здійсненні шахрайства (статті 190, 262 КК та ін.). Зловживання довірою в даному випадку зумовлюють відносини довіри, які виникли на підставі фактів, подій, обставин, почуттів, емоцій і які не вимагають формального посвідчення й легалізації у вигляді оформлення  документів, що мають юридичне значення. Обов’язок повірника діяти належним чином не має правового характеру. Якщо буде встановлено, що винним використано повноваження, надані у зв’язку з відносинами довіри іншого характеру, необхідно зробити висновок про відсутність у його діях ознак шахрайства, що викличе необхідність установити зловживання юридичними відносинами довіри і як спосіб учинення злочину зловживання довірою, зумовлене: а) угодою, договором, дорученням тощо; б) службовим становищем; в) професійним становищем, трудовою функцією або г) становищем опікуна, піклувальника. Приміром, з’ясування ознак способу вчинення злочину має превалююче значення при вирішенні питання про відмежування шахрайства (ст.190), вчиненого шляхом зловживання довірою, від  привласнення, розтрати майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (ст.191), де на відміну від шахрайства, обов’язковою ознакою складу, передбаченого ч.1 ст.191 є альтернативні способи: зловживання довірою, зумовлене договором, дорученням, угодою тощо та зловживання довірою, зумовлене професійним становищем особи, її трудовою функцією, а ч.2 ст.191 – зловживання довірою, зумовлене службовим становищем. Зловживання довірою, зумовлене професійним становищем особи, її трудовою функцією виступає обов’язковою ознакою діяння при одержанні незаконної винагороди працівником державного підприємства (ст.354 КК), обмані покупців або замовників (ст.225), порушенні правил експлуатації транспорту особами, відповідальними за технічний стан або експлуатацію транспортних засобів (ст.287), порушенні правил, норм і стандартів, що стосується убезпечення дорожнього руху, особою, виконуючою такі роботи (ст.288), незаконному проведенні аборту (ч.2 ст.134), незаконних діях щодо усиновлення(удочеріння) (ч.2 ст.169) та ін. У юридично значимих документах (договір, контракт, адміністративний акт, угода) визначаються обов’язки повірника, відповідно до яких він виконує свою діяльність, повноваження, надані йому для цього. Діючи шляхом використання останніх усупереч волі довірителя, винний водночас зловживає наданою йому довірою. Встановлення зловживання довірою, якому властиві зазначені специфічні ознаки є однією з умов правильної кваліфікації цих злочинів. Аналогічне значення як конститутивна ознака складу злочину має зловживання довірою у вигляді використання повноважень опікуна чи піклувальника (статті 155, 156, 167 КК). Хоча очевидно, що в кожному із зазначених злочинів зловживання довірою завжди містить ознаки, що є загальними для названого способу.

Встановлюючи в злочинному діянні зловживання довірою як обов’язкову ознаку складу злочину, необхідно з’ясувати підстави відносин довіри, що існують між довірителем і повірником (суб’єктом злочину), вид функцій, наданих повірникові. Якщо злочин скоєно службовою особою, необхідно встановити, які надано їй повноваження, їх обсяг і характер виконуваних нею функцій. Важливо також з’ясувати, у чому саме виразилося зловживання довірою, у якій формі проявилося, які повноваження, надані винному, він використовував для вчинення злочину, якими мотивами керувався і які цілі при цьому переслідував. Ці обставини мають значення як для правильної кваліфікації вчиненого злочину, так і для визначення ступеня його суспільної небезпеки.

У розділі XVII КК України встановлено відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, в тому чис­лі за зловживання владою або службовим становищем, а також за спеціальні види цього злочину - перевищення влади або службових повноважень, одержан­ня хабара, службове підроблення (статті 364, 365, 366 і 368). Суттєвою ознакою, притаманною всім указаним злочинам, є спосіб їх учинення – зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи, тобто вони вчинюються службовими особами шляхом використання свого службового станови­ща і всупереч інтересам служби.

Цей спосіб є також обов’язковою ознакою об’єктивної сторони суспільно небезпечних діянь, які містяться і в інших розділах КК ( злочини проти основ національної безпеки України, виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина, проти власності, у сфері господарської діяльності та ін.) і які також учиняються службовими особами шляхом використання службового становища. Це, зокрема, вчинюване службовою особою з використанням службового становища посягання на територіальну цілісність і недоторканність України (ч. 2 ст. 110 КК), перешкоджання здісненню виборчого права (ч. 2 ст. 157 КК), особисті права та свободи людини і громадянина (статті 158, 159, 172, 173, 176 ч.3 КК), забезпечення встановленого законом порядку використання бюджетних коштів (ст.210), розгляд і видання нормативно-правових або розпорядчих актів, які змінюють на доходи і видатки бюджету (ст.211), контроль за екологічним станом (ст.238), забезпечення нормальної роботи представницьких органів влади (ст.351), здійснення правосуддя (статті 371-375, 380, 382, ст.397 ч.2), здійснення нормальної діяльності органів військового управління (ст.423), вимагання та заволодіння шляхом зловживання службовим становищем чужим майном, наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами (ч. 2 ст. 191, ч. 2 ст. 308 КК) та ін. Суб’єктами цих злочинів є службові особи. Вчинювані ними діяння завжди посягають (крім основного безпосереднього об'єкта, притаманного кожному із зазначених злочинів) на нормальну діяльність державного і громадського апарату, апарату управління підприємств, установ, організацій незалежно від форм їх власності. Ці злочини мають усі основні ознаки службових, зокрема, зловживання владою або службовим становищем, і співвідносяться з ним, з точки зору обсягу правового регулювання, як вид і рід [Див: 96, c.51-54; 269, c.16-19]. При такому виді конкуренції кримінально-правових норм має застосовуватися та з них, яка найповніше охоплює всі фактичні ознаки вчиненого діяння [Див: 153, c. 241, 251, 259]. Отже, при кваліфікації згаданих злочинів застосовувати ст. 364 немає потреби, а достатньо вказати ч.2 ст.110, ч.2 ст.157, ч.2 ст.191, ч.2 ст.308 КК та ін., які за об’єктивними й суб’єктивними ознаками охоплюють усе вчинене службовою особою шляхом використання свого службового становища всупереч інтересам служби.

У відносинах конкуренції загальної і спеціальної норм перебувають також перевищення влади або службових повноважень (ст.365) і примушування давати показан­ня (ст.373), службове підроблення (ст.366), підлог виборчих документів (ст.158). Тому примушування давати показання, підроблення, підлог названих документів кваліфікуються відповідно тільки за ст. 158 чи ст. 373 КК і не вимагають застосування ст. 365 або ст. 366 КК.

За правилами такого виду конкуренції норм застосовуватися повинна норма КК, що з найбільшою повнотою охоплює всі фактичні ознаки діяння [153, c. 259], тобто та, що передбачає відповідальність за спеціальний вид службового злочину. Спеціальна норма більш чітко окреслює ознаки злочину і конкретизує відповідальність. Характерно, відзначає О.Я. Свєтлов, що спеціальні службові кримінально-правові норми в більшості випадків знижують санкції порівняно з нормою загальною [269, c. 17], з урахуванням конкретної суспільної небезпеки злочину. При цьому необхідно, на наш погляд, звернути увагу на обставину наступного роду. Пряма вказівка в диспозиції відповідних норм на ознаки спеціального суб’єкта (службової особи) або опис їх таким чином, що ознаки цього суб’єкта однозначно можуть бути встановлені при тлумаченні закону, свідчить про відповідний спосіб дії при здійсненні злочинного діяння (певного виду зловживання довірою, зумовленого службовим становищем). Застосування зазначеного способу незалежно від того, чи виступає він як внутрішній зміст діяння, ачи утворює “допоміжну” дію, спричиняє заподіяння шкоди суспільним відносинам, що виникають у сфері забезпечення нормальної діяльності державного, громадського апарату, апарату управління установ, організацій, підприємств незалежно від форм їх власності. Ушкодження цих суспільних відносин у даному випадку є необхідною умовою для завдання шкоди основному об’єкту, який законодавець прагне захистити в першу чергу, поміщаючи норму у відповідний розділ Особливої частини КК (об’єднуючий, як відомо, норми за ознаками родового об’єкта). Отже, подібна взаємодія діяння, способом учинення якого є зловживання довірою, і основного об’єкта повинна викликати до життя висновок, що нормальна, законна діяльність державного і громадського апарату, апарату управління підприємств, установ, організацій у визначеній законодавцем сфері суспільного життя набуває у цих складах злочинів становища, властивого додатковому обов’язковому об’єкту. На підставі цього обґрунтованим, на нашу думку, є висновок про відсутність необхідності застосовувати загальну норму кримінального закону (статті 364, 365, 366) для захисту суспільних відносин цього виду, оскільки їх охорона презюмуєтся змістом кримінально-правої норми, імпліцитно пов’язана з особливостями способу вчинення злочину.

При цьому “вибір для кваліфікації вчиненого однієї з двох чи більше норм, між собою конкурують, не може залежати від смаків слідчого або від випадкових кон’юнктурних розумінь: він повинен мати стабільний характер і ґрунтуватися на принципових положеннях” [153, c. 250]. При конкуренції загальної і спеціальної норм застосуванню підлягає спеціальна норма. Ідеальна їх сукупність виключається.

Статті 364, 365, 366 КК як загальні норми взято для розгляду не тільки з тих міркувань, що з них виокремлено найбільшу кількість спеціальних норм і що спостерігається тенденція до їх зростання, а й у зв’язку з тим, що в теорії і на практиці, власне кажучи, ще не вироблені єдині критерії їх співвідношення при кваліфікації.

Зазначені загальні норми регулюють родову групу явищ, тобто охоплюють в узагальненому вигляді всі можливі випадки злочинного зловживання владою або службовим становищем з боку службової особи. Вирізнення спеціальних норм відбувається відповідно до “логічного закону поділу понять. Диспозиція загальної норми, як законодавче поняття певної поведінки, виступає як ділиме поняття, а диспозиція норм спеціальних – як члени поділу” [270, c. 8]. Спеціальні норми як члени поділу в даному випадку охоплюють у своєму складі один чи, принаймні, декілька видів зловживання владою або службовим становищем. Інакше кажучи, об’єктивну сторону загальної норми лише частково відтворює об’єктивна сторона спеціальної норми, конкретизуючи її фактичні ознаки. Так, у ст.366 КК передбачено зловживання службовим становищем, що виразилось у вчиненні службового підроблення, у ст.172 – зловживання службовим становищем, у незаконному звільненні трудящого з роботи чи іншому грубому порушенні законодавства про працю та ін.

Спеціальні норми стосовно загальної знаходяться у відношенні підпорядкування і складають частину істотних ознак, які містяться в нормі загальній. Тому предмети регулювання загальної і спеціальної норм “співвідносяться як ціле і частина, як рід і вид” [270, c. 10]. Відмінність загальної і спеціальної норм, що між собою конкурують, полягає лише в тому, що “вони з різним ступенем узагальнення і з різною повнотою передбачають ознаки того ж самого злочину” [153, c. 241]. Спеціальні норми повніше описують конкретний вид зловживання владою або службовим становищем, більш предметно визначають його суспільну небезпеку. Таким чином, їм притаманна власна специфіка виду й розміру покарання.

Саме тому в тих випадках, коли зловживання владою чи службовим становищем одночасно підпадає під ознаки загальної і спеціальної норм, застосуванню підлягає лише норма спеціальна, тому що вона повніше й більш предметно визначає конкретний вид учиненого зловживання, а значить вид і розмір покарання за нього, що виключає необхідність кваліфікації дій винного за їх ідеальною сукупністю. Причому така кваліфікація має місце незалежно від того, чи є санкція спеціальної норми менш чи більш суворою, аніж санкція загальної норми.

У зв’язку з викладеним виникає закономірне запитання: якщо в усіх без винятку випадках підлягає застосуванню норма спеціальна, то які межі дії статей 364, 365, 366 КК? Вони застосовуються лише тоді, коли вчинене зловживання владою або службовим становищем не передбачено спеціальною нормою. Наприклад, якщо службова особа вчинила зловживання службовим становищем, що виразилося в порушенні недоторканності житла, то її дії слід кваліфікувати за спеціальною нормою – ст.162 КК. Якщо ж службова особа вчинила зловживання службовим становищем, що виразилося в незаконному наданні квартири, то вона підлягає відповідальності за ст.364 КК, оскільки кримінальний закон не містить спеціальної норми, що передбачає відповідальність за зазначений вид зловживання владою або службовим становищем.

Отже, наявність статей 364, 365, 366 у КК визначається тим, щоб не залишити поза сферою кримінально-правового регулювання ті злочинні види зловживання владою чи службовим становищем, які не передбачені спеціальними нормами.

Слід зазначити, що запропоноване вище правило є універсальним і повинно бути поширеним на всі випадки конкуренції загальної і спеціальної норм у злочинах, де зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи виступає як обов’язковий або альтернативний спосіб учинення злочину.

 

На наш погляд,  у низці деліктів можуть виступати суб’єктом злочину поряд із службовими, особи неслужбові – приватні, яким притаманні ознаки лише загального суб’єкта злочину. До таких злочинів можна віднести наступні норми КК: ч.2 ст.120 (доведення до самогубства), ст.142 (незаконне проведення дослідів…), ст.143 (порушення порядку трансплантації органів людини), ст.144 (насильницьке донорство), ст.145 (розголошення лікарської таємниці), ч.3 ст.234 (викрадення приватизаційних паперів), ст.236 (порушення правил екологічної безпеки), ст.239 (забруднення земель), ст.240 (порушення правил охорони надр), ст.241 (забруднення повітря), ст.242 (порушення правил охорони вод), ч.1 ст.244 (порушення законодавства про континентальний шельф України), ст.245 (знищення лісових масивів), ст.246 (незаконна порубка лісу), ст.247 (порушення законодавства про захист рослин), ст.249 (незаконне зайняття промислом), ст.250 (проведення вибухових робіт…), ст.251 (порушення ветеринарних правил), ст.252 (умисне знищення або пошкодження територій), ст.254 (безгосподарське використання земель), ст.265 (незаконне поводження з радіоактивними матеріалами), ст.279 (блокування комунікацій ), ст.283 (самовільне зупинення поїзда), ст.321 (незаконне виробництво сильнодіючих речовин), ст.327 (заготівля  радіоактивно забруднених продуктів) та ін.

Зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи, є обов’язковою ознакою альтернативних складів злочинів, передбачених у перелічених статтях. У випадку його використання він набуває значення конститутивної ознаки складу конкретного злочину. Фактично тут має місце конкуренція зазначених спеціальних і загальних норм, передбачених у статтях 364, 365, 366 КК і дії винного повинні кваліфікуватися тільки за наведеними статями КК, без використання норм, що передбачають відповідальність за загальні службові злочини..

У юридичній літературі висловлена думка, що злочини, які можуть здійснити як службові, так і неслужбові особи, варто відносити до так званих спеціальних службових злочинів [168, т. 6, c. 24-25]. О.Я. Свєтлов, наприклад, писав, що у випадку вчинення  їх  службовою  особою,  ці злочини також стають службовими, але такими, що находяться в інших розділах Особливої частини КК. Сюди він відносить поряд з іншими, примушування жінки до вступу в статевий зв’язок з особою, щодо якої жінка залежна по службі (ст.119 КК 1960 р.), проведення вибухових робіт з порушенням правил, установлених з метою охорони рибних запасів (ст. 163 КК 1960 р.) та ін., відзначаючи при цьому зростання числа спеціальних складів, виділених із загальних службових злочинів [269, c. 17]. Ще більш категоричний М.Д. Лисов: „Вбачається логічно послідовною позиція, відповідно до якої всі злочини, що підпадають під ознаки загального поняття службових злочинів, варто розглядати як службові злочини, незалежно від місця даної норми в системі Кримінального кодексу” [182, c. 68-69]. Нам імпонує позиція, зайнята Б.В. Здравомисловим, який пропонував поділити всі злочини, вчинені службовими особами з використанням службового становища, на три групи: загальні службові, спеціальні службові й альтернативні-службові злочини. Під останніми він розумів злочини, які за певних умов можуть бути вчинені як службовими, так і неслужбовими особами [96, c. 53]. У випадку вчинення їх службовою особою шляхом використання нею для цього займаної посади, ці злочини здобувають риси спеціальних службових. Із запереченнями проти подібного підходу виступав С.І. Тихенко, який вважав службовими злочинами тільки ті, які включені в розділ про злочини в сфері службової діяльності, а „що ж стосується злочинів, які порушують нормальну діяльність апарату … держави  тільки в одній якій-небудь її сфері, то їх варто відносити не до службових злочинів, а до злочинів іншого роду залежно від того,  на яку сферу суспільних відносин вони посягають” [321, c. 4]. Аналогічну позицію стосовно злочинів проти правосуддя займають І.С. Власов і І.М. Тяжкова [41, c. 37].

Отже, зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи, не є єдино можливим способом вчинення в зазначених злочинів. Однак, у випадку його застосування він набуває значення однієї з конститутивних ознак складу злочину, яка виразно впливає на характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого. Цей висновок засновано на тому, що значення і зміст зловживання довірою, зумовленого службовим становищем, практично однакові у всіх злочинах, де останнє виступає як спосіб їх учинення. Однотипний і зв’язок його як “внутрішньої складової” чи “допоміжної” дії зі злочинним діянням, а значить, і з об’єктом (основним і додатковим), прямо названим або законодавчо передбачуваним (тобто встановлюваним шляхом тлумачення закону). Тому, закріплення зловживання довірою, зумовленого службовим становищем, як способу вчинення злочину у виді обов’язкової ознаки альтернативного складу злочину, свідчить і про захист кримінально-правовими нормами відповідних суспільних відносин, передбачених як безпосередній додатковий об’єкт злочину, – суспільних відносин, які забезпечують нормальну діяльність державного й громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а у випадку застосування зазначеного способу не вимагає додаткової кваліфікації за ст.364, 365, 366 КК.

Це делікти, де законодавець так сформулював диспозиції норм, що їх суб’єктом може бути будь-яка особа. Тому віднесення таких деліктів виключно до спеціально-службових було б помилкою. Це не тільки штучно обмежувало б коло можливих суб’єктів одними лише службовими особами, а й позбавляло б такі злочини властивої їм специфіки, що призвело б на практиці до необґрунтованого звуження мір кримінальної репресії. Серед зазначених злочинів можливо вирізнити діяння, у яких способом учинення злочину альтернативно передбачено зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи та зловживання довірою, зумовлене професійним становищем особи, її трудовою функцією (статті 132, 149 частини 2 і 3, 151, 168 ч.2, 184, 232, 234 ч.2, 237, 253, 272, 273, 274, 276, 287, 288, 319, 328, 330, 344 ч.2, 363, 376 ч.2, 381 КК). Як відомо, якщо в статті Особливої частини КК передбачено вичерпний перелік декількох альтернативних способів, то для кваліфікації злочину досить установити, що діяння вчинене хоча б одним із них [227, c. 264]. Що стосується цих злочинів, необхідно для кваліфікації дій винної особи з’ясувати поряд з родовими ознаками зловживання довірою, спеціальні ознаки зловживання довірою, зумовленого службовим становищем особи чи зловживання довірою, зумовленого професійним становищем особи, її трудовою функцією.

Крім того, вбачається, що в низці деліктів, суб’єктом злочину може бути поряд із службовою особою та особою, яка займає професійне  становище, виконує трудову функцію, особа приватна, якій притаманні ознаки загального суб’єкта злочину. До таких злочинів, на наш погляд, належать передбачені в статтях КК –120 ч.2, 142, 143, 144, 145, 234 ч.3, 236, 239-242, 244 ч.1, 245-247, 249-252, 254, 265, 267-269, 279, 283, 321, 326, 327. У випадку вчинення зазначених злочинів службовою особою шляхом використання влади або службових повноважень всупереч інтересам служби, якщо в її поведінці вбачається ідеальна сукупність злочинів  (приміром, службового та проти життя і здоров’я; ознаки посягання проти довкілля та злочину в сфері службової діяльності тощо), дії винного кваліфікуються тільки за наведеними статтями КК без використання норм, що передбачають відповідальність за загальні службові злочини. На захист цього міркування, на нашу думку, можливо навести наступні аргументи. На можливість розглядати суб’єктом зазначених злочинів будь-яку особу вказують в першу чергу їх об’єкт, характер і зміст об’єктивної сторони. Усі вони, так чи інакше, пов’язані з вимогами додержання спеціальних норм. Саме порушення правил у певній сфері людської діяльності при виконанні тієї чи іншої дії свідчить про її небезпечний характер. Диспозиції мають досить великий ступінь бланкетності, в переважній більшості випадків вимагають звернення до спеціальних правил (які зазначені у відповідних нормативних актах), що забезпечують умови належного функціонування у певних сферах суспільного життя. Виконання їх вимог є обов’язком будь-якої особи, яка діє в конкретній царині, поза залежністю від того, наділена вона спеціальними повноваженнями чи ні. У зв’язку з цим посягати на суспільні відносини, які забезпечують безпечні умови певної сфери життєдіяльності, може як спеціально зобов’язана особа, у тому числі й службова, так і приватна. Небезпека вчиненого діяння, вважаємо, поза залежністю від правового статусу особи, очевидно, тут приблизно однакова. Вона визначається перш за все не становищем суб’єкта в системі соціальних зв’язків, а характером і ступенем шкоди, заподіяної основному об’єкту кримінально-правової охорони. Значення використання службових повноважень полягає не стільки в характеристиці збільшеного ступеня небезпеки (у зв’язку з ушкодженням додаткового факультативного об’єкта при вчиненні злочину шляхом зловживання довірою, зумовленого службовим становищем особи), а в тому, що воно забезпечує можливість вчинення такого злочину. Це свідчить, на наш погляд, про те, що використання службовою особою своїх повноважень всупереч інтересам служби, певних її можливостей, заснованих на юридичних відносинах довіри, повинно розглядатися як один з законодавчо передбачених способів учинення такого злочину. Якщо ж зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи, передбачено як одна з альтернативних ознак зазначених складів, то і його застосування належить розглядати тільки в межах цих складів. Ушкодження супутнього відповідного йому додаткового об’єкта (суспільних відносин, які забезпечують нормальну діяльність державного і громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності), хоча, безумовно, й додає особливого характеру суспільній небезпеці, підвищує її ступінь у вчиненому діянні, проте не свідчить про необхідність використовувати при кваліфікації загальну норму (статті 364, 365, 366). Подібне використання наявних повноважень службовою особою і у зв’язку з цим заподіяння шкоди додатковому об’єкту в перелічених злочинах, вважаємо, ураховані законодавцем шляхом особливого конструювання норм. Установлення ж меншого розміру покарання за деякі з них порівняно з передбаченим загальною нормою свідчить лише про специфічну суспільну небезпеку цих деліктів, визначення якої цілком залежить від оцінки законодавця.

Зловживання довірою як спосіб учинення злочину в цих злочинах законодавцем прямо не називається. Однак його можливо встановити, вивчаючи кримінальний закон. Приміром, у ч.2 ст.120 КК міститься вказівка на вчинення злочину щодо особи, яка знаходиться у залежності від винного. Застосовуючи різні методи пізнання теоретичного й емпіричного рівнів [208, c.40-43; 247, c. 205-223; 278, c. 8-67; 377, c. 126-269], можемо зробити достовірний і обґрунтований висновок, що зловживання довірою в цьому злочині може виступати як обов’язкова ознака складу злочину, якщо діяння вчинюється щодо особи, залежної по службі і якщо для вчинення злочину винний використовує надані йому у зв’язку зі службовим становищем повноваження. Такий же висновок можливо зробити і внаслідок аналізу диспозиції статей 154 і 145 КК. У даних складах злочину міститься пряма вказівка на службову залежність від винної особи, використання службового становища, а значить, і на спосіб їх вчинення – зловживання довірою, зумовлене службовим становищем. У статтях КК 134, 142, 143, 144, 238, 239 та інших про таке зловживання довірою як спосіб учинення злочину свідчать особливості ознак діяння, описані в диспозиції. Можливість учинення кожного із них безпосередньо пов’язана з порушенням спеціальних правил, що, ймовірно, припускає насамперед наявність у суб’єкта ознак (соціального статусу) спеціально зобов’язаної особи. Такою ознакою виступає і службове становище, що наводить на думку, що таке спеціальне становище особи  стосовно до перелічених норм має свідчити про зловживання довірою, зумовлене службовим становищем, як один з можливих способів учинення цих злочинів. На можливість такого підходу до встановлення розглядуваного способу звернув увагу в спеціальній роботі, присвяченій способу вчинення злочину, і М.І. Панов. Хоча науковець і зазначає, що “співвідношення способу й суб’єкта злочину не має чітко вираженого характеру”, разом з тим далі зауважує, що для наявності складу злочину зі спеціальним суб’єктом, ознаки якого характеризують професійну діяльність особи її службове становище, необхідно встановити, що злочин було вчинено шляхом використання винним саме цієї діяльності, зумовленої трудовою функцією чи повноваженнями, які випливають зі службового (професійного) становища особи, тобто шляхом зловживання довірою [228, c. 125-127]. Поза використанням свого спеціального становища особа діє як приватна. Висловлене призводить до очевидного висновку, що використання особою свого службового становища, наданих у зв’язку з ним повноважень усупереч інтересам служби (тобто шляхом зловживання довірою, зумовленим службовим становищем) для вчинення злочину є конструктивною ознакою деліктів. У  свою  чергу, це зумовлює і кваліфікацію вчиненого. Така поведінка особи оцінюється тільки за статтями, які передбачають відповідальність за зазначені злочини без додаткової кваліфікації за статтями про злочини у сфері службової діяльності (загальні службові злочини).

На користь пропонованого рішення цієї проблеми говорить і аналіз санкцій, що передбачають відповідальність за ці злочини. Практично всі санкції містять як основне чи додаткове покарання позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. По суті, передбачене законом покарання цього виду може бути застосовано лише до певної категорії суб’єктів. Тому наявність у санкції вказівки на позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю одночасно є прямою вказівкою на те, що суб’єктами цього злочину можуть виступати особи, яким притаманні відповідні ознаки, – в даному випадку особи, які займають службове або професійне становище, виконують трудову функцію. Таким чином закон містить указівку і на зловживання довірою, зумовлене службовим становищем, як альтернативний спосіб вчинення таких злочинів. На наш погляд, висловлювана в літературі думка про те, що аналіз санкції дозволяє з’ясувати зміст ознак злочину, зазначених у диспозиції [200, c. 119], досить обґрунтована. Хоча використання санкції при кваліфікації належить до нетипових ситуацій правозастосовчого процесу, проте вони відбивають розмаїтість і складність злочинних діянь, обумовлюються особливостями законодавчої техніки, динамічністю кримінального законодавства, пов’язаною з нею можливістю часткового “перекриття” норм [364, c. 178].  Сама по собі санкція у відриві від диспозиції кваліфікуючого значення не має і впливає на кваліфікацію опосередковано через диспозицію. Однак у ній можуть бути виражені окремі елементи диспозиції [149, c. 36-39], у тому числі й зловживання довірою як спосіб учинення злочину.

Варто зауважити, що в науці щодо цієї проблеми не має єдності думок. Деякі вчені, не виокремлюючи спеціально розглядуваних деліктів у самостійну групу, вказують при цьому на необхідність кваліфікації їх у випадку вчинення службовою особою за сукупністю із загальними службовими злочинами [136, c. 93-95; 220, c. 27]. В основному вони базують свої висловлення на усталеному положенні про заподіяння шкоди водночас декільком об’єктам. Інші вважають за необхідне розглядати такі делікти як чинені тільки приватними особами. У випадку їх учинення службовою особою – як службовий злочин. 3.Г. Корчева, Б.М. Леонтьєв і В.І. Соловйов пропонують кваліфікувати вчинене лише за статтями про службові злочини [133, c. 93-95; 176, c.168-174; 304, c. 139]. І, нарешті, іноді в літературі йдеться про суб’єктів таких злочинів як про “особи приватні або службові”, з чого можна зробити висновок про подібність такого підходу з нашою позицією [147, c. 218-220]. Цікаво й те, що наведена широка палітра поглядів  іноді виявляється характерною для позиції одного вченого. Наприклад, суб’єктом порушення законодавства про захист рослин (ст.247 КК) вважають тільки приватних осіб і тих, на обов’язку яких лежить дотримання правил по боротьбі зі шкідниками і хворобами рослин. Якщо ж порушення правил допущено службовою особою, до службових обов’язків якої входить боротьба зі шкідниками і хворобами рослин, дії винного слід кваліфікувати за статтею про службовий злочин, хоча тут же зазначають на неприпустимість “недовраховувати специфічної шкоди від такого злочину”. У відношенні ж проведення вибухових робіт з порушенням правил охорони рибних запасів (ст.250 КК) відзначають, що суб’єктом цього злочину можуть бути лише особи, відповідальні за правильну організацію  вибухових робіт [168, т. 6, c. 434], тобто службові й інші спеціально зобов’язані особи. Однак невідомо, як же в цьому випадку слід кваліфікувати дії приватних осіб, що може мати місце, якщо враховувати специфіку цього злочину. Аналогічну позицію займає О.М. Ігнатов, який, приміром, вважає суб’єктом забруднення водоймищ та атмосферного повітря (статті 241, 242 КК) тільки службову особу промислових та комунальних підприємств, директора, головного інженера, головного технолога, а також осіб, які безпосередньо відповідають за налагодження і функціонування очисних споруджень [168, т. 6, c. 456-457, 543]. Однак виключення з числа суб’єктів приватних осіб робить цю норму недостатньо ефективною й суперечить не тільки законодавчій конструкції, а й об’єктивній дійсності. Приватна особа, яка скидає у водоймище відходи свого тваринницького чи домашнього господарства, чинить не менш небезпечні дії, аніж спеціально зобов’язана особа. При цьому не слід виключати ситуації, коли приватна особа в силу збігу обставин чи мотивів поведінки може забруднити водоймище чи повітря з використанням технологічних систем, засобів перевезення або зберігання токсичних чи отруйних речовин. Іноді стверджують, що відповідальність за статтями 241 і 242 КК можуть нести тільки службові особи, відповідальні за виконання відповідних правил [274, c. 183]. Інші правники переконують, що суб’єктом цих злочинів можуть бути найрізноманітніші суб’єкти. Забруднення відбувається не тільки в результаті протиправних суспільно небезпечних дій або бездіяльності службових осіб, а також з вини працівників транспортних та інших підприємств, окремих громадян, які не є службовими особами [59, c. 143]. І.А. Гельфанд суб’єктом порушення законодавства про захист рослин (ст.247 КК) вважає як приватну особу, так і службову, до службових обов’язків якої “входить контроль за виконанням установлених правил боротьби з хворобами або шкідниками рослин”. На його думку, тут завжди “є в наявності ідеальна сукупність” і службова особа підлягає відповідальності й за службові злочини [59, c. 150].

Такий вельми суперечливий підхід до кваліфікації злочинів, дуже близьких за своїми ознаками (у першу чергу ознаками об’єкта й способів учинення злочинів), свідчить про недостатню розробленість проблем способу здійснення злочину (зловживання довірою), нечіткість законодавчих формулювань. Наш підхід зорієнтовано на встановлення використовуваного способу вчинення злочину з урахуванням ознак кожного конкретного делікту. Він і призвів нас до висновку, що суб’єктом таких злочинів може бути будь-яка особа, в тому числі й службова, додаткова ж кваліфікація за статтями про службові злочини в разі вчинення нею злочину не потрібна.

Кваліфікація таких злочинів, учинюваних службовими особами шляхом використання свого становища, тільки за статтями 364, 365, 366 КК фактично означала б ігнорування безпосередніх об’єктів, які не входять до змісту об’єкта службових злочинів. Така кваліфікація призвела б до того, що правову оцінку діставав би лише спосіб учинення відповідного злочину - використання службового становища всупереч інтересам служби, а саме суспільно небезпечне діяння не отримувало б ні соціальної, ні правової оцінки.

У зв’язку з неоднозначним тлумаченням норм, де зловживання довірою, зумовлене службовим становищем, є обов’язковою ознакою альтернативного складу злочину (альтернативною його ознакою) і різними підходами до кваліфікації розглядуваних діянь доцільно, на нашу дум

 

20