yandex rtb 1
ГоловнаЗворотній зв'язок
yande share
Главная->Право->Содержание->ДИФЕРЕНЦІАЦІЯ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ Й ІНДИВІДУАЛІЗАЦІЯ ПОКАРАННЯ ЗА ЗЛОЧИНИ, ЧИНЕНІ ШЛЯХОМ ЗЛОВЖИВАННЯ ДОВІРОЮ

Зловживання довірою як спосіб вчинення злочину поняття і кримінально-правове значення

ДИФЕРЕНЦІАЦІЯ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ Й ІНДИВІДУАЛІЗАЦІЯ ПОКАРАННЯ ЗА ЗЛОЧИНИ, ЧИНЕНІ ШЛЯХОМ ЗЛОВЖИВАННЯ ДОВІРОЮ

 

 

Відомо, що необхідною й обов’язковою умовою правильного застосування покарання є встановлення в діях особи ознак відповідного складу злочину [17, c. 6]. Аналіз способу вчинення злочину може бути необхідною й обов’язковою умовою правильної кваліфікації діяння, а значить, і застосування покарання. У доктрині кримінального права обґрунтовано відзначається, що спосіб значною мірою визначає характер і ступінь суспільної небезпеки злочину [227, c. 223-238] і тому обов’язково береться до уваги й у законотворчій діяльності при вирішенні питання про криміналізацію (визнання певного суспільно небезпечного діяння злочинним) і в правозастосовчій – при призначенні покарання та його індивідуалізації [227, c. 359].

Висловлене повною мірою стосується і зловживання довірою як одного з видових способів вчинення злочину. Виступаючи одним із критеріїв, що відбивають небезпеку злочинного діяння, спосіб є важливою умовою диференціації законодавцем кримінальної відповідальності та її індивідуалізації на етапі призначення винному конкретної міри покарання [Див.: 177].

          Зловживання довірою як спосіб учинення злочину має істотне значення для диференціації кримінальної відповідальності в чинному КК. Це полягає в наступному:

1. Зловживання довірою є ознакою складу злочину, на підставі якої здійснюється диференціація в межах груп однорідних злочинів, які містяться в одному розділі КК. Приміром, в основу диференціації відповідальності за злочини проти правосуддя покладені, в тому числі й такі способи як: а) зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи, яка є представником влади, – статті 371, 372, 373, 374, 375, 380, 381, 387 КК; б) зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи, яка є представником влади так і не є такою – статті 376, 380, 381, 382, 397 КК. Ці способи поряд насильством (фізичним чи психічним у формі погрози) як способом вчинення злочину – статті 373, 377, 386, 392, 398, 400 КК, загально небезпечним способом – статті 378, 399 КК, обманом – статті 383, 384, 388 КК – виступають ознаками (разом з іншими), які істотно визначають собою негативні соціальні властивості діянь, операційною характеристикою яких вони є. Зазначені види зловживання довірою як способи вчинення злочину впливають на ступінь суспільної небезпеки діянь, що відбивається як у криміналізації їх законодавцем, так і в установленні у відповідних санкціях  кримінально-правових норм, видів і розмірів покарань, що корелюють суспільній небезпеці злочинів, учинюваних цими способами. Подібним чином досягається диференціація кримінальної відповідальності й за злочини проти власності. Залежно від опису в законі певного виду зловживання довірою як ознаки відповідного складу вирізняються такі злочини як-то: а) ст.190 КК –шахрайство (способом учинення якого є зловживання довірою, обумовлене фактичними відносинами довіри); б) ст.191 ч.1 КК – привласнення, розтрата чужого майна (зловживання довірою, зумовлене професійним становищем, трудовою функцією особи або договором, дорученням, угодою тощо); в) ст.191 ч.2 КК – заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем (зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи). Спосіб учинення зазначених злочинів, як вбачається, суттєво впливає на ступінь їх суспільної небезпеки, що знаходить своє відбиття в “індивідуальній” їх криміналізації і підході законодавця до встановлення видів і розмірів покарань у відповідних  статтях закону.

2. Диференціація здійснюється в межах конкретних складів злочинів, у яких цей спосіб учинення злочину виступає в низці випадків кваліфікуючою ознакою (обставиною) злочину, за який передбачено більш сувору відповідальність. Зловживання довірою (певний його вид відповідно запропонованої нами класифікації) може істотно підвищувати суспільну небезпеку діяння порівняно з тим, яке є ознакою простого складу злочину, що обумовлює встановлення в законі більш суворого покарання за діяння, у якому містяться ознаки кваліфікованого складу. Побудова санкцій статей Особливої частини КК, встановлення в них видів і розмірів покарань, відбиває характеристику підвищеної суспільної небезпеки злочинів, що чиняться шляхом зловживання довірою. Зазначена закономірність прослідковується насамперед у побудові санкцій кримінально-правових норм, що містять у диспозиціях відповідні види зловживання довірою як ознаку кваліфікованого й(чи) особливо кваліфікованого складу злочину, у той час як конститутивною ознакою простого складу є інший вид зловживання довірою. Зокрема, зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи, яка займає відповідальне або особливо відповідальне становище (ч.2 ст.382 КК – невиконання судового рішення) як спосіб учинення злочину виступає ознакою кваліфікованого складу, а зловживання довірою, зумовлена службовим становищем особи – ознакою простого складу, передбаченого в ч.1 ст.382 КК. Злочинне діяння, описане в ч.2 ст.382, більш небезпечне порівняно з тим, ознаки якого містяться в ч.1 ст.382 КК, що зумовлює: а) встановлення поряд з позбавленням волі більш суворого виду основного альтернативного покарання (обмеження волі замість штрафу); б) встановлення більшого розміру основного альтернативного покарання у виді позбавлення волі до п’яти років. Зловживання довірою, обумовлене службовим становищем особи, яка займає відповідальне або особливо відповідальне становище, як спосіб учинення діяння, що містить у собі ознаки кваліфікованого (ч.2 ст.368 КК) й особливо кваліфікованого (ч.3 ст.368 КК) складів одержання хабара (а) впливає на ступінь тяжкості (ст. 12 КК) вказаних злочинів, яка є більш високою порівняно зі злочином, що містить ознаки простого складу. Злочин, передбачений ч.1 ст.368 КК – середньої тяжкості, а частинами 2 і 3 ст.368 тяжкий і особливо тяжкий відповідно; (б) обумовлює у зв’язку із цим наявність у санкції частин 2 і 3 ст.368 КК як обов’язковий додатковий вид покарання – конфіскацію майна. Зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи, є кваліфікуючою обставиною і такого злочину як привласнення, розтрата чужого майна (ч.2 ст.191 КК). І в цьому випадку названий спосіб впливає на ступінь суспільної небезпеки злочину в бік її підвищення, що тягне за собою (а) збільшення максимальної межі встановленого в санкції для основних альтернативних видів покарання у вигляді обмеження волі й позбавлення волі до п’яти років; (б) виключення із санкції більш м’яких видів основного альтернативного покарання у вигляді штрафу й виправних робіт.

Такий же підхід у диференціації кримінальної відповідальності за злочини, чинені шляхом зловживання довірою, має місце й там, де цей спосіб виступає ознакою кваліфікованого складу злочину, не будучи при цьому ознакою простого складу. Наприклад: а) санкції ч.3 ст.109 КК і ч.2 ст.110 КК містять більші розміри основних альтернативних видів покарання у вигляді обмеження волі й позбавлення волі за вчинення злочину шляхом зловживання довірою, зумовленого службовим становищем особи, яка є представником влади; б) вчинення злочину шляхом зловживання довірою, зумовленого службовим становищем, є ознакою (кваліфікуючою) злочину більшого ступеня тяжкості – ч.2 ст.189, ч.2 ст.256 КК, ч.2 ст.161, ч.2 ст.163, ч.3 ст.206 КК; в) вчинення злочину шляхом зловживання довірою, зумовленою службовим становищем, також підвищує ступінь тяжкості злочину – ч.2 ст.149, ч.2 ст.168, ч.2 ст.169, ч.2 ст.234 КК; г) зловживання довірою, зумовлене становищем опікуна чи піклувальника (як кваліфікуюча ознака), є ознакою злочину більшого ступеня тяжкості – ч.2 ст.149, ч.2 ст.156 КК або впливає на підвищення ступеня суспільної  небезпеки діяння, результатом чого є вилучення законодавцем із санкції кримінально-правової норми більш м’якого виду основного альтернативного покарання (обмеження волі) і збільшення мінімальної і максимальної межі основного покарання у вигляді позбавлення волі – ч.2 ст.155 КК.

3. Зловживання довірою, як одна з ознак складу злочину, зумовлює виділення в КК спеціальних норм (ст.371-375 та ін.) поряд із загальними нормами (364-366). Зокрема: а) зловживання довірою, зумовлене професійним становищем, трудовою функцією особи (ст.354 КК) лежить в основі вирізнення спеціальної норми (поряд з іншими ознаками складу). Ця норма є спеціальною стосовно норми, зазначеної в ч.2 ст.368 КК (одержання хабара, сполучене з його вимаганням). Способом учинення злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК є зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи. Спосіб учинення злочину в цьому випадку впливає на ступінь суспільної небезпеки діяння, у зв’язку з чим ступінь тяжкості злочину, зазначеного в ст.354, встановлено законодавцем як середньої тяжкості (у ч.2 ст.368 містяться ознаки тяжкого злочину). Обумовлено це різною значимістю соціальних ролей, які виконують службові особи і ті, що займають посади у зв’язку з професійним становищем, трудовою функцією, але не є службовими і, отже, й різною суспільною важливістю реалізованих ними функцій, шляхом використання повноважень, придбаних на підставі відносин довіри. Тим самим різним ступенем заподіяння шкоди (приміром, для авторитету органів державної влади) характеризуються діяння, вчинені зазначеними способами; б) в основу виділення норми, закріпленої в ст.167 КК “Зловживання опікунськими правами” покладено такий спосіб учинення злочину, як зловживання довірою, зумовлене становищем опікуна або піклувальника. Ця норма є спеціальною стосовно норми, зазначеної в ст.192 КК “Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою” і ст. 191 КК “Привласнення, розтрата майна ...”. Як альтернативні способи вчинення злочину в статтях 191 і 192 передбачені – зловживання довірою, зумовлене фактичними відносинами довіри, а також зумовлене службовим або професійним становищем, трудовою функцією особи, чи зумовлене договором, дорученням, угодою тощо. Зловживання опікунськими правами (у вигляді використання майна, його привласнення, розтрати) на шкоду підопічному, якщо цим діянням заподіюється майновий збиток останньому, що в 50 і більше разів перевищує не оподатковуваний мінімум доходів громадян, є на сьогодні менш небезпечним діянням, ніж те, що закріплене в ст.192 КК, і менш небезпечним, аніж передбачене ст.191 КК, про що свідчить аналіз санкцій вказаних норм. Однак подібне визначення ступеня суспільної небезпеки цих злочинів формально виражене у видах і розмірі покарань, передбачених за ці злочини, законодавцем логічно не обґрунтовано. Злочин, передбачений ст.167 КК, містить у собі як конститутивні ознаки дві обставини, які за загальним правилом підвищують ступінь небезпеки діяння і передбачені в пунктах 6 і 8 ст.67 КК як обставини, що обтяжують покарання – вчинення злочину щодо малолітнього, а також особи, яка знаходиться в залежності від винного. Крім того, соціальна роль опікуна, піклувальника за своєю значимістю (цінністю) ближче до ролі службової особи (докладніше про це див. підрозділ 1.3.3 дослідження). Отже, зловживання довірою, зумовлене становищем опікуна, піклувальника, як спосіб учинення злочину свідчить про більш високий ступінь суспільної небезпеки діяння порівняно з аналогічними, але вчиненими шляхом зловживання довірою, зумовленого професійним становищем, трудовою функцією особи або договором, дорученням, угодою тощо або фактичними відносинами довіри. І, нарешті, відомо, що групування законодавцем у розділах Особливої частини КК злочинів обумовлено тим, що вони заподіюють шкоду однорідним суспільним відносинам (родовим об'єктам). Послідовне розміщення родових об'єктів у структурі Особливої частини здійснено відповідно до ієрархії соціальних цінностей, охоронюваних кримінальним законом – від більш цінних суспільних відносин до менш цінних. Наведене припускає висновок про те, що зловживання опікунськими правами (ст.167) спрямовано на заподіяння шкоди соціально більш значимому об’єкту (майнові й інші права осіб, щодо яких установлено опіку або піклування [205, c. 399]), ніж злочини, передбачені в статтях 191 і 192 (урегульовані законом суспільні відносини власності й насамперед відносини з приводу володіння, користування й розпорядження майном [205, c.442]). Таким чином, висловлене, на нашу думку, свідчить про те, що підхід законодавця до визначення ступеня тяжкості цього злочину, його суспільної небезпеки, повинен бути переглянутий убік його збільшення. Це має знайти своє відбиття в санкції ст.167 КК, у якій доцільно встановити додаткові альтернативні види основного покарання у вигляді обмеження волі строком до п’яти років і позбавлення волі строком до дванадцяти років.

4. Диференціація кримінальної відповідальності за злочини, чинені шляхом зловживання довірою, здійснюється також за допомогою побудови санкцій статей Особливої частини КК, вказівки в них видів і розмірів покарання. Такі способи вчинення злочину, як зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи, яка є представником влади, і зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи, що не є представником влади, а також зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи, яка займає відповідальне або особливо відповідальне становище, свідчать про великий ступінь суспільної небезпеки діяння й у зв’язку з цим вимагають встановлення в санкціях відповідних статей кримінального закону більш суворих видів основного покарання, вищих їх меж  і, насамперед, – обмеження волі й позбавлення волі на певний строк. Інші види зловживання довірою припускають наявність у санкціях більш м’яких видів альтернативних основних покарань у виді штрафу й виправних робіт поряд з обмеженням волі та позбавленням волі на певний строк.

У той же час слід зазначити, що санкції спеціальних норм – санкції, що відповідають кваліфікованим складам, складам складених злочинів, не завжди соціально зумовлені й логічно обґрунтовані.

М.І. Панов, досліджуючи загальні закономірності впливу способу вчинення злочину на суворість покарання, справедливо відзначав, що в тих випадках, коли спосіб виступає в структурі складеного злочину у виді діяння, що підпадає під ознаки самостійного злочину, передбаченого статтею Особливої частини КК, суспільна небезпека складеного злочину визначається “сукупною небезпекою” злочинів, що охоплюються його змістом. Чим небезпечніше, інтенсивніше спосіб (тим більше, якщо він лежить в основі побудови кваліфікованого чи особливо кваліфікованого складів або спеціальної норми КК) і чим суворіше покарання встановлено за нього відповідною статтею КК, тим більш суворим повинно бути покарання за складений злочин. Зазначена посилка дозволила виробити загальне правило побудови санкцій складених злочинів з урахуванням інтенсивності й ступеня караності діянь, які є способами вчинення названих злочинів: “…максимальна межа покарання за складений злочин не може бути меншою, ніж максимальна межа кожного з покарань, передбачених законом за діяння, яке утворює простий (основний) склад, і діяння, що виступає як спосіб учинення злочину” [227, c. 365].

З нашого погляду, використання зазначеного правила законодавцем при конструюванні санкцій дозволило б уникнути протиріч щодо правил кваліфікації злочинів при конкуренції кримінально-правових норм, що  співвідносяться між собою як загальна і спеціальна. Відомо, що правозастосовча практика найчастіше вдається до створення “штучної” сукупності злочинів, обумовленої недосконалістю санкцій, у яких не враховані небезпека й караність діяння, яке виконує функції способу вчинення злочину. Наведене повною мірою стосується злочинів, чинених шляхом зловживання довірою, зумовленого службовим становищем особи.     

Аналіз санкцій складених злочинів, обов’язковою ознакою яких виступає зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи, дозволяє зробити висновок про те, що вони далеко не завжди відповідають виробленому в науці правилу їхньої побудови. Наприклад, такі складені злочини, що являють собою спеціальні види перевищення влади, як  передбачені ч.2 ст.160 (перешкоджання насильством або погрозою вільному здійсненню права брати або не брати участі в референдумі), ч.2 і 3 ст.161 (порушення рівноправності громадян …), ч.2 ст.162 (порушення недоторканності житла), ч.2 ст.189 (вимагання), ч.3 ст.206 (протидія законній господарській діяльності), ст.371 (завідомо незаконні затримання…), ч.1 ст.372 (притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності), ст.373 (примушування давати показання), ст.374 (порушення права на захист), ст.375 (постановлення суддею завідомо неправосудного вироку…), не одержали відповідної соціально зумовленої юридичної оцінки, вираженої у співвідносній суворості покарання, закріпленого в санкції. У такому випадку, щоб винний не уник відповідальності за більш небезпечний злочин (перевищення влади - ст.365), імовірно, варто вдаватися до “штучної” сукупності й застосовувати не тільки вказані статті, а й ст.365 КК. Для усунення зазначеного недоліку суворість покарання, закріпленого в санкціях перелічених норм, вбачається необхідним підвищити, як мінімум, до меж мінімального і максимального розмірів основного й додаткового покарання, передбачених у відповідній частині ст.365 КК.

Такий же підхід до встановлення суворості покарання за злочин, учинений шляхом зловживання довірою, обумовленого службовим становищем особи, яка є представником влади (працівником правоохоронного органу) може бути застосований при конструюванні санкцій спеціальних норм стосовно норми, закріпленої в ч.3 ст.364 КК. Це норми, передбачені у статтях 109 ч.3, 110 ч.2, 371, 372, 374, 380 КК.

5. Використання зловживання довірою як способу вчинення злочину впливає на встановлення законодавцем у санкціях кримінально-правових норм спеціального виду покарання – позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (ст.55 КК). Як відомо, підставою застосування цього виду покарання є вчинення особою злочину, що за своїм характером безпосередньо пов’язаний із зайняттям нею певної посади, виконанням професійної чи іншої діяльності [55, c. 34; 330, c. 22-37]. Саме тому це покарання відносять до числа так званих спеціальних покарань, що можуть застосовуватися тільки до певного кола осіб [17, c. 209]. Досить звернутися до характеру тих злочинів, за які може бути призначено позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, щоб переконатися в тому, що вони можуть бути вчинені виключно в силу того, що винний використовує всупереч інтересам довірителя надані йому повноваження, що випливають із службового, професійного становища і тощо, для посягання на об’єкт кримінально-правової охорони (тобто шляхом зловживання довірою, що виступає конститутивною ознакою складу злочину), або зловживання довірою є альтернативною ознакою складу, де поряд з особою, яка має спеціальні повноваження, надані їй на підставі відносин довіри, злочин може бути вчинено загальним суб’єктом шляхом використання інших способів.

Кара при позбавленні права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю знаходить своє вираження в самому факті засудження особи вироком суду й полягає в позбавленні винного конкретного суб’єктивного права як певної соціальної можливості. Каральний елемент відбивається й у досить тривалих строках, на які може бути призначено цей вид покарання. Багато хто із засуджених вважає його для себе більш тяжким покаранням, аніж виправні роботи на той же строк [191, c. 65-66]. Багато в чому це зумовлено тим, що близько половини засуджених одержують набагато нижчу заробітну плату за новим місцем роботи, ніж до засудження [330, c. 11-13]. Як бачимо, такий вид покарання за своїми репресивними властивостями є не менш ефективним, аніж виправні роботи, що відповідно до системи покарань (ст.51 КК) є більш суворим їх видом. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має ефективний потенціал для досягнення мети превенції, особливо спеціальної (попередження вчинення нових злочинів засудженими), покарання в силу того, що засуджений позбавляється тих повноважень, які йому були надані у зв’язку з посадою, яку він обіймав, або здійснюваною діяльністю, а значить, позбавляється можливості їх використання для вчинення нового злочину.

Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основне покарання може бути призначено тільки в тих випадках, коли воно передбачено в санкції статті Особливої частини КК. Як основний вид покарання позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю закріплено в наступних статтях КК – 144 ч.1, 145, 171, 172, 173 ч.2, 212 ч.1, 223, 230, 238 ч.1, 239 ч.1, 242 ч.1, 251, 253 ч.1, 343 ч.2, 351 ч.2, 371 ч.1, 376 ч.2. Такий підхід законодавця цілком обґрунтований, оскільки зловживання довірою виступає в зазначених злочинах обов’язковою (єдиним чи альтернативним способом учинення злочину) ознакою об’єктивної сторони складу злочину. Перелічені злочини не є тяжкими чи особливо тяжкими, і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю в санкціях зазначених норм передбачено як альтернативне покарання поряд зі штрафом, виправними роботами, обмеженням волі та позбавленням волі строком до трьох років. Подібна конструкція санкцій, безумовно, сприяє диференціації кримінальної відповідальності.

Разом із тим, логіка побудови санкцій норм, що передбачають відповідальність за злочини, які вчинені або можуть бути вчинені шляхом зловживання довірою, законодавцем до кінця не витримана. Існує досить багато злочинів, у яких аналізований спосіб (як єдиний чи альтернативний) є ознакою відповідного складу, які також не є тяжкими чи особливо тяжкими і за які встановлено в санкціях альтернативні основні покарання у виді позбавлення волі строком до трьох років, штрафу, виправних робіт обмеження волі. Однак санкції цих норм не містять альтернативне основне покарання – позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. У той же час саме ця міра покарання за такі злочини дозволяє найбільш ефективно досягати цілей покарання за злочини, чинені шляхом зловживання довірою, і тому є кращою порівняно з іншими основними покараннями – штрафом, виправними роботами, арештом, короткостроковим позбавленням волі. Спеціальні дослідження по даній проблемі в доктрині кримінального права [227, c. 373-374; 330, c. 40-47] служать фундаментом для такого висновку. До цих злочинів можна віднести, зокрема, ті, які передбачені у статтях 154, 156, 159, 160, 167, 168, 173 ч.2, 176 ч.3, 184, 192, 207 ч.1, 208 ч.1, 213, 218, 227, 228, 240 ч.1, 248 ч.2, 250, 271, 279 ч.1, 283 ч.1, 288, 325, 326 ч.1, 327 ч.1, 351 ч.1, 354, 357 ч.1, 368 ч.1, 382 ч.1 КК.

Саме тому, ми й пропонуємо ввести в санкції перелічених норм, що встановлюють відповідальність за злочини, чинені особою шляхом протиправного використання повноважень, наданих у зв’язку з службовим, професійним становищем тощо, всупереч інтересам довірителя (зловживання довірою) основне альтернативне покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Запропоноване рішення послужило б диференціації відповідальності за злочини, чинені шляхом зловживання довірою, і забезпечувало б досягнення цілей покарання (ч.2 ст.50 КК).

Диференціація кримінальної відповідальності за злочини, вчинені шляхом зловживання довірою, здійснюється й у тому випадку, коли позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, передбачено в санкції як додаткове покарання. У переважній більшості випадків воно встановлюється законодавцем як обов’язкове додаткове покарання. Тим самим законодавчо визначається типовий ступінь суспільної небезпеки діянь, учинюваних шляхом протиправного використання повноважень наданих винному у зв’язку з відносинами довіри всупереч інтересам довірителя, що становлять зміст виконуваної винним соціальної ролі, безпосередньо пов’язаної з її службовим, професійним, виробничо-функціональним становищем тощо. Використання таких повноважень всупереч інтересам довірителя, як правило, пов’язано із заподіянням значної шкоди об’єкту кримінально-правової охорони і тому вимагає застосування не тільки основного, а й додаткового покарання для досягнення його цілей (і, очевидно, у першу чергу мети спеціальної превенції), приміром, статті 134 ч.2, 142, 143, 144 ч.2 і 3, 150, 151, 236, 238 ч.2, 371 ч.3 КК та ін. У цих випадках винний може бути звільнений від додаткового обов’язкового покарання тільки мотивованим рішенням суду за наявності обставин, передбачених ст.69 КК.

Водночас санкції кримінально-правових норм, диспозиції яких містять у собі ознаки злочинів, де зловживання довірою є конститутивною ознакою простого і (чи) кваліфікованого складу (у тому числі й тяжкого злочину), не містять у своїй структурі обов’язкового додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Це, наприклад, злочини, передбачені статтями 141, 207 ч.2 і 3, 262 ч.2, 298 ч.2, 370, 371 ч.2, 372, 373, 375, 380 ч.2, 381 КК. Застосування розглянутого покарання як обов’язкового додаткового за перелічені злочини свідчило б про соціально зумовлену юридичну оцінку цих посягань, сприяло б, з нашої точки зору, досягненню цілей покарання, більш ефективній боротьбі з перерахованими злочинами. Для цього вважаємо необхідним доповнити санкції відповідних норм, передбачивши в них позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове обов’язкове покарання.

Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю є засобом диференціації кримінальної відповідальності за злочини, чинені шляхом зловживання довірою, й у тому випадку, коли в санкції кримінально-правової правової норми воно передбачено як додаткове факультативне покарання й вирішення питання про його застосування в кожному конкретному випадку залежить від думки суду [330, c. 54]. Як правило, це злочини невеликої тяжкості, приміром, передбачені в статтях 132, 142 ч.1, 143 ч.1, 254, 275 ч.1 КК та ін. Невеликий ступінь суспільної небезпеки цих посягань логічно обґрунтовує й економію заходів кримінальної репресії шляхом подібного конструювання санкцій, де розглядуваний вид покарання припускає факультативність його застосування, призначення його тільки в тих випадках, коли це необхідно для досягнення цілей покарання.

Поруч із тим, на нашу думку, вказівка на факультативний характер позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання соціально не зумовлено (бо порушує логіку законодавчої диференціації кримінальної відповідальності) у санкціях норм, що передбачають покарання за злочини середньої тяжкості, оскільки їх учиненням заподіюється тяжкі наслідки, значна шкода об’єктові кримінально-правової охорони. Це злочини, передбачені статтями 134 ч.2, 142 ч.2, 144 ч.2, 287 КК. Зазначені діяння являють собою типові випадки протиправного використання повноважень всупереч інтересам довірителя (зловживання довірою), яке виступає способом їх учинення. Отже, ефективне досягнення цілей покарання і відповідний ступінь тяжкості таких посягань, їх правова оцінка повинні бути пов’язані зі зміною конструкції санкцій, де позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю повинно бути передбачено у виді обов’язкового додаткового покарання.

Не менш важливою для диференціації відповідальності є надана судам можливість призначати як додаткове покарання позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за злочини, вчинення яких безпосередньо пов’язано з посадою, яку винний займає, або із з заняттям ним певною діяльністю (ч.2 ст.55 КК), у тому випадку, якщо воно не передбачено в санкції статті Особливої частини КК. Це положення стосується насамперед злочинів, у яких зловживання довірою є альтернативною ознакою об’єктивної сторони і склад злочину передбачає як суб’єкта не тільки особу, яка володіє повноваженнями, наданими їй для реалізації інтересів довірителя і виконує пов’язану зі змістом цих повноважень соціальну роль, а й особа, яка відповідає ознакам загального суб’єкта злочину (наприклад, статті 109 ч.3, 110 ч.2, 189 ч.2, 262 ч.2 КК та ін.). Подібна конструкція складу злочину робить недоцільним установлення в законі розглядуваного покарання у виді обов’язкового додаткового чи факультативного. Поряд з цим, положення ст.55 КК ставлять за обов’язок суду обговорювати питання про необхідність застосування позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за наявності відповідних до того підстав при вчиненні злочину шляхом зловживання довірою.

6. Тлумачення норм кримінального закону дозволяє стверджувати, що зловживання довірою, зумовлене службовим становищем, становищем опікуна або піклувальника та зловживання довірою, зумовлене професійним становищем, трудовою функцією особи, як способи вчинення злочину безпосередньо впливають на диференціацію кримінальної відповідальності, оскільки залежно від характеру вчиненого злочину можуть бути визнані (ч.2 ст.67 КК) як обставини, що обтяжують покарання. У ч.1 п.8 ст.67 КК міститься вказівка на те, що при призначенні покарання його обтяжуючою обставиною визнається вчинення злочину щодо особи, яка знаходиться в матеріальній, службовій або іншій залежності від винного (тобто, в тому числі й учиненого шляхом використання зазначених видів зловживання довірою, що можуть бути визнані в цьому випадку обтяжуючими обставинами). Тим самим законодавець надає суду можливість конкретизувати відповідальність залежно від суспільної небезпеки конкретного злочину і способу його вчинення. При цьому, вбачається, що стосовно зловживання довірою обов’язковою умовою такої диференціації є з’ясування судом, зловживання довірою якого виду малося, залежно від характеру наданих винному повноважень, а якщо злочин вчинений службовою особою – їх обсягу й компетенції винного. Урахування судом перелічених обставин дозволить призначити покарання, відповідне вчиненому (індивідуалізувати його). У тому числі, використання як способу вчинення злочину зловживання довірою, обумовленого службовим становищем винного, на нашу думку, за інших подібних обставин повинно свідчити про більшу небезпеку вчиненого порівняно з діянням, учиненим шляхом зловживання довірою, обумовленого професійним становищем, трудовою функцією особи. Зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи, яка не є представником влади, менш небезпечно (за інших таких же обставин), аніж зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи, яка є представником влади (і в першу чергу, працівником правоохоронного органу), а тому повинно привести суд до висновку про необхідність призначення винному основного (і/чи/ додаткового) покарання, яке є ближчим до мінімальної межі, визначеній у санкції.

 

Оскільки зловживання довірою як спосіб учинення злочину значною мірою визначає характер і ступінь суспільної небезпеки злочину (із урахуванням його різновидів), впливає на законодавчу диференціацію кримінальної відповідальності, видається, що в не меншому ступені він впливає і на індивідуалізацію покарання при його призначенні. Судова практика досить давно виділяє спосіб учинення злочину як обставину, що істотно впливає на ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину [94, с. 52][9], а значить, яка має істотне значення для вирішення питання про призначення покарання. Призначення покарання служить реалізації принципу його індивідуалізації [17, c. 9-23; 107] (судової конкретизації), у перебігу якого воно застосовується до конкретної особи з урахуванням її особистості й обставин справи, які пом’якшують або обтяжують покарання. Зловживання довірою як спосіб учинення злочину поряд з іншими ознаками сприяє подоланню розриву між абстрактними дефініціями закону і конкретними обставинами справи, застосуванню до винного такого покарання, яке забезпечувало б реалізацію його цілей. Цей висновок корелює із загальними положеннями про індивідуалізацію покарання, виробленими в науці кримінального права [17, c. 21]. Судова конкретизація покарання за злочини, вчинені шляхом зловживання довірою, припускає оцінку судом характеру й обсягу повноважень, використаних винним для вчинення протиправного посягання, встановлення виду зловживання довірою (як способу вчинення злочину), що був застосований винним та інших особливостей розглядуваного способу. Необхідно враховувати також, чи є цей спосіб (його види) конститутивною ознакою (у тому числі й альтернативною) складу, чи виступає як обставина обтяжуюча покарання, та інші особливості розглядуваного способу, які впливають на законодавчу диференціацію кримінальної відповідальності і служать критеріями оцінки характеру і ступеня суспільної небезпеки злочину.

Усе вище викладене, дозволяє зробити висновок, що зловживання довірою як спосіб учинення злочину істотно впливає на диференціацію кримінальної відповідальності, визначення видів і розмірів покарання, встановлених у санкціях кримінально-правових норм, індивідуалізацію покарання за конкретний злочин, призначуване винному за вироком суду.

 

22