yandex rtb 1
ГоловнаЗворотній зв'язок
yande share
Главная->Право->Содержание->1.2. Поняття способу вчинення злочину

Зловживання довірою як спосіб вчинення злочину поняття і кримінально-правове значення

1.2. Поняття способу вчинення злочину

 

Досліджуючи зловживання довірою в кримінальному праві ми виходимо з того, що воно виступає як один зі способів учинення злочину, відомих науці кримінального права. Поняття “зловживання довірою” як спосіб учинення конкретного злочину, передбаченого в Особливій частині КК України і загальне поняття “спосіб учинення злочину” співвідносяться як філософські категорії [359; 360; 361] – “одиничне” (що виражає відносну відособленість речей і подій, властиві їм специфічні, неповторні особливості, які становлять їх якісну й кількісну індивідуальну визначеність [360], і “загальне”, що виражає певні властивості чи відносини, характерні для такого класу предметів, явищ, подій і т.д. [360] “Одиничне”, маючи свою індивідуальність та особливі ознаки і властивості, завжди успадковує якості “загального”, його функціональну і структурну основу. “Загальне” як закономірність виражається в “одиничному” і через “одиничне”, виявляється в останньому як його сутність і розкривається в понятті тільки через відбиття “одиничного”.

Чинний КК України, як відомо, не містить легального визначення зловживання довірою як способу вчинення злочину. У низці норм КК мається лише вказівка на зловживання довірою як на спосіб учинення окремих злочинів (статті 173, 190, 192 КК). У той же час, як ми думаємо, зі змісту багатьох норм кримінального закону випливає, що обов’язковою (альтернативною) ознакою складів злочинів виступає зловживання довірою як спосіб їх учинення [1] . За нашими підрахунками в Особливій частині чинного КК таких норм нараховується приблизно 20 відсотків.

У кожному із зазначених злочинів зловживання довірою має свої індивідуальні ознаки, зумовлені особливостями об’єкта, об’єктивної сторони, суб’єктивною стороною, а також специфічними ознаками суб’єкта (спеціального суб’єкта). Вважаємо, що для з’ясування сутності й особливостей зловживання довірою необхідно насамперед звернутися до аналізу родового поняття[2]  такого способу вчинення злочину, у якому відбилися б найбільш загальні й найбільш суттєві ознаки (риси і властивості), притаманні зловживанню довірою в кожному конкретному злочині. Загальні й типові (родові) ознаки, які властиві зловживанню довірою в кожному із злочинів,  дозволяють сформулювати родове поняття зловживання довірою. Таке поняття, безумовно, виступатиме як логічна модель (загальне), що буде сприяти більш глибокому з’ясуванню ознак способу злочинів, учинених шляхом зловживання довірою в кожному конкретному випадку. Крім того, розробка цього родового поняття дозволить, на наш погляд, з’ясувати і кримінально-правове значення зловживання довірою.

Ми виходимо, як уже відзначалося, з того, що зловживання довірою в структурі складу злочину виконує функції способу його вчинення. Про це свідчить і семантичне значення терміна “зловживання довірою” – використання довіри на шкоду, на зло довірителю [79; 180; 217]. Але при цьому проблема розробки родового поняття зловживання довірою упирається в необхідність вирішення більш загальної проблеми – способу вчинення злочину і полягає насамперед у необхідності визначити загальне поняття способу вчинення злочину. Аналіз зловживання довірою як способу вчинення злочину, з’ясування його сутнісних ознак, специфічних рис та особливостей викликають, на нашу думку, необхідність здійснення дослідження на базі загального поняття способу вчинення злочину. Поняття “зловживання довірою” як один з видових способів [Див. про видові (родові) способи вчинення злочину, в тому числі зловживання довірою: 57; 134; 148; 227; 229; 235; 260; 262; 275 та ін.]  учинення злочину (родове поняття) співвідноситься з загальним поняттям способу, як співвідноситься філософська категорія “особливе” [360, c. 469] з категорією “загальне”. Категорія, що виражає реальний предмет у єдності і співвіднесенні його протилежних моментів – “одиничного” (зловживання довірою як спосіб учинення одиничного самостійного злочину, передбаченого Особливою частиною КК) і “загального” (загальне поняття способу вчинення злочину).  “Особливе” виступає не просто як проміжна ланка між “одиничним” і “загальним”, а насамперед як об’єднуюче їх начало в рамках цілого, як категорія, що виражає “загальне” в його реальному одиничному втіленні, а “одиничне” – в його єдності з загальним.

Необхідно, як вбачається, досліджувати передусім загальне (родове) поняття способу вчинення злочину і на підгрунті його – зловживання довірою як спосіб учинення злочину (родове поняття): адже той, хто береться порушувати окремі питання без попереднього вирішення загальних, неминуче буде на кожному кроці несвідомо для себе натикатися саме на ці загальні [173, c. 368].

Проблема загального поняття способу вчинення злочину в кримінальній науковій літературі подана досить широко. Не ставлячи перед собою завдання вирішення такої достатньо складної і ємної проблеми, як розробка загального поняття способу вчинення злочину, все-таки гадаємо, що необхідно висловитися щодо низки принципових (концептуальних) позицій у трактуванні цього поняття, які повинні стати базовими, вихідними для дослідження зловживання довірою як видового способу вчинення злочину.

Названою проблемою в різний час займалися багато вчених-правознавців [93; 99; 148; 225; 228; 246 та ін.]. Відзначимо, що й дотепер багато питань загального поняття способу залишилися остаточно не вирішеними, а запропоновані висновки нерідко мають спірний характер. Зокрема, немає єдиної думки щодо змісту його об’єктивних і суб’єктивних ознак, по-різному тлумачаться також і питання про те, чи всім злочинам (умисним і необережним) властивий спосіб учинення злочину, а чи ця ознака притаманна тільки умисним, чи включаються до поняття способу вчинення злочину такі обставини, як засоби і знаряддя, час та обстановка вчинення злочину, чи входять у спосіб учинення злочину дії, спрямовані на його готування і приховування та ін.

Перш за все відзначимо, що будь-який злочин являє собою конкретний акт свідомої вольової [157, c. 87] поведінки людини у формі дії чи бездіяльності, що посягає на охоронювані кримінальним законом суспільні відносини [129, c. 156-160; 313 та ін.]. При цьому, як у всякій вольовій поведінці у злочині завжди можна виділити низку етапів. На першому відбувається формування мотиву, далі здійснюються вибір мети, оцінка обстановки, визначення засобів, планування дій і способів учинення, ухвалення рішення. Наступний етап – виконання прийнятого рішення [175]. Виходячи з цього, можемо констатувати, що злочинна поведінка, як і всяка інша, складається з двох сторін – зовнішньої (виконавчої) і внутрішньої (психічної, вольової) [87, c. 50; 154, c. 8]. Спосіб учинення злочину належить безпосередньо до акту поведінки людини. Він характеризує злочин з якісного боку, показує, яким саме чином виконано те чи інше злочинне діяння, які сили, засоби, прийоми, закономірності використані людиною для його вчинення. Якщо дія (бездіяльність) указує на те, що зроблено, то спосіб учинення злочину свідчить, як його вчинено. “Крім свого інтенціонального аспекту (що повинно бути досягнуто) дія має і свій операційний аспект (як, яким способом це може бути досягнуто), що визначається не самою по собі метою, а об’єктивно предметними умовами її досягнення” [174, c. 107]. З огляду на це можемо стверджувати, що спосіб учинення злочину, виступаючи складовою частиною об’єктивної сторони останнього, наповнений, на наш погляд, вольовим змістом і характеризується як зовнішніми (об’єктивними), так і внутрішніми (суб’єктивними) ознаками.

Обставини об’єктивного й суб’єктивного характеру в їх сукупності виступають  як детермінанти злочинної поведінки [46, c.19-44; 157, c. 3-70]. Обрання певного способу зумовлено наявністю або відсутністю об’єктивних і суб’єктивних обставин, тому що спосіб учинення злочину є структурним елементом злочинної поведінки.

Об’єктивні обставини містять у собі всю сукупність незалежних від волі і свідомості суб’єкта обставин, у яких люди живуть і здійснюють свою діяльність [89, c. 132-133], і які безпосередньо впливають на їх поведінку в даний момент [157, c. 15-16, 38-49]. Вони впливають на спосіб учинення злочину через внутрішні умови, що виступають суб’єктивними чинниками детермінації способу. “Зовнішні впливи на людину переломлюються через внутрішні психологічні умови. Без огляду на останні не можна прийти до детерміністичного розуміння дії людини” [257, c. 243].

До таких суб’єктивних чинників відносять індивідуальні психологічні, фізіологічні особливості людини, її морально-етичні характеристики, характер, знання, уміння, навички, звички, мотиваційну й цілеположну сферу діяльності, зумовлені потребами особистості. Їх виникнення відбувається шляхом усвідомлення людьми своїх інтересів, потреб, втілення ідей, поглядів, прагнень у дійсність, перетворення суб’єктивності в об’єктивність, практичну діяльність [89, c. 137].  

Оскільки дані висновки узгоджуються  з положеннями теорії кримінального права й засновані на наукових положеннях, розроблених психологією, ми приєднуємося до цієї точки зору.

Викладене дозволяє визнати досить спірною думку про те, що при визначенні способу вчинення злочину мова повинна йти лише про зовнішню поведінку, реальну діяльність, що не стосується внутрішньої сторони, її вольового змісту [246, c. 4-10]. Як і сама дія, спосіб немислимий без вольового змісту, мотивів і мети, що породжують і спрямовують злочин.

Ґрунтуючись на зазначених положеннях, ми вважаємо за необхідне виділити у способі як об’єктивні, так і внутрішні (суб’єктивні) ознаки [231, c. 7] з метою, можливо, більш повного з’ясування його сутності, змісту і специфічних рис.

Глибокі дослідження способу вчинення злочину належать відомим ученим-криміналістам, які спосіб визначають і як взаємозалежну систему дій по готуванню, здійсненню і приховуванню злочину, детермінованих умовами зовнішнього середовища і властивостями особистості, що може бути пов’язана з використанням відповідних знарядь і засобів, умов місця й часу [100], і як окремі комплекси дій [33], і як єдиний комплекс дій [164, c. 152-166] та ін. Однак установити, в чому ж саме полягає сутність способу вчинення злочину, як ознаки об’єктивної сторони злочину, як характеристики кримінально-караної дії, на підставі цих визначень не вбачається можливим.

Такі визначення, на наш погляд, є надмірно широкими, розмитими, неконкретними, бо не показують особливостей способу вчинення злочину й ознак, що відокремлюють його від злочинної дії, яка складається з декількох актів поведінки (продовжувані, складені злочини). У цих злочинах дія являє собою єдиний комплекс чи систему дій, виконуваних особою для вчинення злочину. “Іноді через особливості конкретного злочину те, що ми називаємо злочинною дією, містить у собі фактично кілька дій винного” [154, c. 70]. Виходячи з логіки запропонованого визначення, ми дійдемо  висновку про те, що “взаємозалежна система дій” є і характеристикою способу вчинення злочину, і та ж “система взаємозалежних дій” буде одночасно й характеристикою самої злочинної дії, що складається із взаємозалежних актів поведінки винного при вчиненні злочину. Таким чином, у цих визначеннях спосіб учинення злочину і злочинна дія фактично ототожнюються [Див.: 228, c. 30].

Тісно прилягає до погляду на спосіб вчинення злочину як на систему чи комплекс дій і точка зору І.Ш. Жорданія, який визначив його як систему взаємозалежних цілеспрямованих актів поведінки – дій, операцій, прийомів по готуванню, здійсненню і приховуванню злочину, вибір яких обумовлений особливостями соціального і природного середовища, особистості індивіда, характером об’єкта і предмета злочинного посягання, технічною оснащеністю, наявністю спільників і співучасників, попередніми відносинами між винним і предметом злочинного посягання, особливостями місця, часу й обстановки вчинення злочину [93, c. 90]. Позиція вченого, на наш погляд, фактично є більш деталізованим варіантом раніше розглянутих нами визначень. Він обґрунтовує свої судження необхідністю “системно-структурного” підходу до вивчення способу вчинення злочину і зазначає, –“якщо спосіб учинення злочину є комплексом, сукупністю, системою взаємозалежних актів поведінки, яка призводить до настання злочинного результату, то ця система поведінкових актів, як і будь-яка система, повинна мати певну структуру. Системно-структурний аналіз припускає виявлення тих функцій, які виконує система в цілому, у даному випадку весь спосіб учинення злочину як взаємозалежний комплекс різних більш-менш роздрібнених актів поведінки. Відповідно різним рівням структури, різним її “етапам” функціональний аналіз дозволяє розрізняти функції окремих елементів ...” [93, c. 13] Виходячи з цього, автор пропонує розрізняти специфічну функцію способу вчинення злочину, яка полягає в досягненні кінцевого злочинного результату, і функції окремих елементів, що утворюють структуру способу і що полягають у досягненні деяких проміжних результатів різних рівнів [93, c. 13]. Аналізуючи структуру поведінки, вчений користується наступним понятійним апаратом – діяльність-дія-операції-прийоми-рухи. “Для кожного прийому способом його виконання служать необхідні рухи. Для операції способом виконання є відповідна сукупність прийомів. Способом виконання дій є певна система операцій. Спосіб діяльності створює сукупність відповідних дій” [93, c. 12]. Із цього випливає, що менш проста операційна одиниця є способом учинення більш складної, тобто кожен спосіб містить свої складники поведінки.

Як видиться, немає сенсу у виділенні функції способу вчинення злочину і функцій окремих його елементів, що утворюють структуру способу, для з’ясування сутності способу вчинення злочину та його змісту. Таке деталізоване розчленовування способу вчинення злочину (анатомування) на систему його складників лише ускладнює процес якісної (операційної) характеристики дії, заводить дослідника у сферу зайвої деталізації, яка не має ні теоретичного, ні практичного значення. “У кожному злочині тоді може вирізнятися безліч способів, кожен з яких, як і всі вони, разом узяті, не може свідчити ні про фактичні, ні про соціальні властивості злочину” [228, c. 31].

У науковій літературі висловлювалася думка, відповідно до якої спосіб учинення злочину визначається як передбачене законом і суттєво підвищуюче суспільну небезпеку основного діяння умисне використання винним додаткових сил, чинників, які полегшують учинення злочинного діяння [148, c. 6]. Л.Л. Кругликов відзначав, що спосіб учинення злочину – це щось абсолютно відмінне від самого злочинного діяння, це самостійна дія допоміжного характеру. На підтвердження цього висновку він приводить наступні аргументи: по-перше, “основне діяння є обов’язковим елементом усіх злочинів, у той час як спосіб є характерним для частини їх”; по-друге, “коли обидва ці види діяльності знаходяться по сусідству, то спосіб покликаний сприяти здійсненню основного діяння, полегшувати настання злочинного результату” [148, c. 7].

Зазначена позиція викликає сумніви вже хоча б тому, що далеко не всі кримінально-правові норми містять такий опис способу, який вписувався б у запропоновану правником конструкцію. Наприклад, при крадіжці спосіб вчинення злочину – таємне викрадення (ст.185 КК), при грабежі – відкрите викрадення (ст.186 КК) не являє собою додаткової дії до основної, а є внутрішньо властивим їй самій, характеризує дію і є при цьому її найбільш суттєвою ознакою. Так само, як при неправомірному використанні виборчих бюлетенів чи підлозі виборчих документів … (ст.158 КК), зловживанні владою або службовим становищем (ст.364 КК), притягненні завідомо невинного до кримінальної відповідальності (ст.372 КК), зловживання довірою як спосіб учинення злочину виступає специфічною рисою, динамічним аспектом дії, з якою він нерозривно пов’язаний, схований у ній і іманентний їй. “Здійснювана дія відповідає завданню, завдання – це і є мета, що дається у відповідних умовах. Тому дія має особливу якість, особливу її “утворюючу”, а саме способи, якими вона здійснюється” [174, c. 107]. У той же час спосіб учинення злочину далеко не рівнозначний дії. Спосіб, будучи об’єктивною характеристикою дії, її невід'ємною ознакою, відзначає М.І. Панов, не може бути тотожний їй, не збігається з нею за обсягом і змістом [228, c. 33].

Але іноді спосіб учинення злочину все-таки може виступати як окрема дія: фізичне насильство при грабежі (ст.186 КК); зловживання довірою при шахрайстві (ст.190), вимаганні (ч.2 ст.189), заволодінні майном шляхом зловживання службовим становищем (ст.191); погроза при розбої (ст.187) і т.д. Однак спосіб і в цих випадках, усупереч позиції Л.Л. Кругликова, є не чимось самостійним щодо злочинної дії, а однією з найважливіших її ознак, яка характеризує якісну своєрідність злочину, показує індивідуальні особливості, властиві певній дії в конкретному злочині. Тут дія, яка виступає способом учинення злочину, включається в іншу дію більш високого рівня обслуговуючи її і, будучи прийомом, необхідною умовою вчинення останньої, становить з нею нерозривну єдність. У такому злочині спосіб не існує без основної дії, причому виконання, реалізація основної дії неможливі без учинення дії допоміжного характеру, яка виконує роль способу вчинення злочину. Спосіб забезпечує й уможливлює вчинення основного діяння. Із цього можна зробити висновок, що між дією, яка є злочином, і дією, що виконує роль способу його здійснення, існує органічний, нерозривний зв’язок [228, c. 35].

Досить широко в кримінально-правовій літературі поширений погляд на спосіб учинення злочину, як на форму вираження злочинної дії чи бездіяльності [28, c. 181; 246, c. 4; 310, c. 57-62]. Але й це визначення достатньо суперечливе. Так, якщо звернутися до етимологічного значення вжитих у формулюванні слів, то дійдемо висновку, що термін “форма” означає зовнішній вигляд явища чи предмета [217]. Тлумачачи поняття способу за допомогою цього терміна, ми неминуче прийдемо до ототожнення способу вчинення злочину і злочинного діяння, у той час як спосіб є лише характеристикою його виконавчої своєрідності. І дійсно, адже з зовнішнього боку злочин виражається у протиправній суспільно небезпечній дії чи бездіяльності.

Якщо розглядати “форму” як філософську категорію, що трактується як “внутрішня організація, спосіб існування сукупності частин предмета і їх взаємодії між собою та іншими предметами” [357], то й у цьому випадку запропоноване визначення є неприйнятним. Філософське розуміння “форми” переважно є застосовним для характеристики суспільно небезпечних діянь певного виду, описуваних у кримінально-правових нормах як злочини. У диспозиції норми законодавець ураховує форму прояву злочинів такого виду зовні, вирізняє найбільш суттєві їх ознаки, що відбивають відповідну суспільно шкідливу закономірність. Структура, внутрішній зв’язок цих ознак, до яких можна віднести ознаки, що характеризують злочинну дію (бездіяльність) – спосіб її вчинення, місце, час, обстановка тощо, з урахуванням характеру і змісту суспільних відносин, на які спрямовані посягання такого виду, і утворять собою форму вчинення злочинів [228, c. 30]. Таким чином, спосіб учинення злочину тут лише окреслює, операційно наповнює виконавчим змістом певну форму прояву злочинного діяння в зовнішньому світі. Форма зовнішнього вираження злочинного діяння є явищем достатньо мінливим. Іноді законодавець наводить декілька форм його прояву в КК (приміром, диспозиція ст.167 містить невичерпний перелік альтернативних форм зловживання опікунськими правами). Спосіб, навпаки, стабільна характеристика діяння, яка характеризує виконавчу сторону незважаючи на форму його зовнішнього прояву (зловживання довірою, зумовлене становищем опікуна або піклувальника, є операційною складовою зловживання опікунськими правами не залежно від форми, в якій вчиняється це діяння).

Крім наведених суджень про те, що являє собою спосіб учинення злочину, немає єдності думок і в питанні, чи належать до нього дії, спрямовані на готування і приховування злочину, чи притаманний спосіб усім злочинам або ж тільки тим, що здійснюються у формі активної дії. Щоб дати повне визначення способу, що розкриває його зміст і сутність, неможливо обійти ці надзвичайно важливі питання. Оскільки спосіб учинення злочину є однією з ознак об’єктивної сторони злочинного діяння, вважаємо логічним у першу чергу обґрунтувати саме ці положення, що є деякою мірою є відправним у процесі дослідження інших.

Г.Г. Зуйков зазначає, що до змісту способу вчинення злочину входять дії, спрямовані на готування і приховування злочину, на підставі їх взаємозв’язку з іншими діями по здійсненню злочину [99, c. 176-186]. Близько до цієї позиції примикають і інші вчені, які теж у зміст способу включають дії по готуванню і приховуванню злочину [92, c. 26-29]. На захист подібного висновку покладено, ймовірно, погляд на проблему з позиції наукових інтересів криміналістики і кримінального процесу. Таке рішення, на думку науковців, обумовлено необхідністю розробки наукових методів розслідування злочинів, тому що готування і приховування знаходяться в причинному зв’язку зі вчиненням злочину і їх досить важко виділити із загальної злочинної поведінки. З погляду криміналістів, докази щодо особистості злочинця, об’єктивної й суб’єктивної сторін учиненого злочину можуть бути виявлені при дослідженні слідів дій, що належать до виконавчої діяльності, діяльності, спрямованої на вчинення готування і приховування злочину. З погляду процесуалістів, при доведенні події вчинення злочину, особистості злочинця й інших фактичних обставин повинна бути досліджена вся діяльність злочинця, у тому числі й та, що передує злочину, випереджає його вчинення, супроводжує злочинну дію, а також здійснена після її вчинення. Усе це й викликає, на їх думку, необхідність сукупного розгляду дій по готуванню і приховуванню злочинів і власне злочинних дій як способу вчинення злочину.

Але прихильниками подібної точки зору не враховується той факт, що наука кримінального права є базовою, фундаментальною стосовно інших наук кримінального циклу [108, c. 71-79] – криміналістики, кримінального процесу, кримінології, кримінально-виконавчого права [225, c. 111-118]. Звідси випливає, що поняття, які розроблюються кримінальним правом, також є базисними, фундаментальними для наук кримінального циклу [222, c. 37-45]. Саме на них і мають ґрунтуватися названі науки при розробці й дослідженні своїх спеціальних питань, що стосуються окремих аспектів проблеми боротьби зі злочинністю. Тому всі науки, що вивчають тією чи іншою мірою спосіб учинення злочину, повинні виходити з одного, загального поняття способу вчинення злочину, що розробляється наукою кримінального права. Учені, які пропонують включити дії по готуванню і приховуванню злочину до змісту способу вчинення злочину необґрунтовано розширюють обсяг, а тому й сам зміст поняття (сукупність істотних ознак предмета, мислимих у понятті) [90, c. 31-32] способу. З урахуванням запропонованої вище точки зору необхідно зробити наступний висновок: кожна з наук кримінального циклу при вирішенні питань, обумовлених предметом їх дослідження, може визнавати суттєвими різні ознаки одного й того об’єкта дослідження – способу вчинення злочину. Але, дійшовши такого висновку, ми повинні його визнати помилковим, тому що істотні (а тому й загальні для певних явищ і предметів, специфічні для них, а тому і вирізняючі їх із безлічі інших)  ознаки предмета чи явища того чи іншого класу, взяті в їх сукупності, відбивають об’єктивну сутність об’єктів [15, c. 32; 42, c. 117; 309, c. 75; 362, c. 150], яка не залежить від суб’єкта пізнання.

Крім того, загальновідомо, що під готуванням до злочину розуміється підшукування або пристосування засобів чи знарядь, співучасників, або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину (ст.14 КК). Підготовчі дії ще не ставлять безпосередньо в небезпеку охоронювані кримінальним законом суспільні відносини, а лише створюють умови для можливого вчинення злочину й досягнення злочинного результату [168, T. 2, c. 422; 339, c. 226-227]. Варто погодитися і з тим що, при яких би то не було підготовчих діях ще немає самого вчинення дій, які безпосередньо призводять до злочинного результату, досягнення якого ставилося метою в конкретному випадку [87, c. 63]. При готуванні до вчинення злочину особа ще тільки має намір здійснити дії, за допомогою яких вона бажала б досягти результату, злочинної мети. Особа в цей період лише створює умови, готує знаряддя й засоби для вчинення дії, визначеної  як обов’язкова ознака об’єктивної сторони злочину, ще ніяким чином не втілюючи її в об’єктивну дійсність. Якщо ж дія ще не почала здійснюватися, ніяк не проявилася в об’єктивному світі, то, звичайно, вона не має в даний момент і способу свого втілення – способу вчинення злочину.

Розглянемо тепер дії, спрямовані на приховування злочину. Незалежно від поглядів на той часовий простір, у якому вони можуть бути здійснені (або тільки після вчинення власне злочинних дій [122, c. 119-121], або їх вчинення визнається можливим як у період, коли виконуються підготовчі дії по створенню умов для вчинення злочину, під час розвитку самих злочинних дій, описаних у конкретній кримінально-правовій нормі, так і тоді, коли злочин виконано, коли матеріалізовано і здійснено його об’єктивну сторону [99, c. 181-185; 92 c. 32]), самі по собі дії по приховуванню злочину, в чому б вони не виразилися у кожному конкретному випадку, не входять до структури власне злочинної дії, хоча породжувані нею, але не є її складовими компонентами. Виходячи з цього можемо зробити цілком очевидний наступний висновок: не будучи структурними компонентами злочинної дії, дії по готуванню до злочину і його приховуванню не можуть бути включені й до змісту способу вчинення злочину, оскільки він належить безпосередньо до виконавчої, якісної характеристики винятково дії, що утворює злочин.

 Чи входять засоби вчинення злочину до змісту способу вчинення злочину? Відповідь на це запитання різні правники дають неоднозначний. Є думка, згідно з якою знаряддя й засоби включаються до змісту способу [241, c. 32], яка на наш погляд є дуже спірною. Хоча спосіб і тісно пов’язаний із засобами та й вибір його визначений їх характером і властивостями, але це зовсім не означає, що матеріальна сутність використовуваних при вчиненні злочину предметів об’єктивного світу збігається зі способом учинення злочинної дії. З нашої точки зору, до змісту способу варто включати не самі матеріальні знаряддя й засоби, а процес їх використання при вчиненні злочину, тому що засобами вони стають лише тоді, коли застосовуються винним для вчинення злочинної дії. Саме процес їх застосування і робить матеріальні предмети засобами вчинення злочину [101, c. 16-17; 227, c. 53-54].

Іноді пропонують включити в зміст способу вчинення злочину не тільки використання знарядь і засобів, а й їх пристосування [93, c. 26], підшукування, припасування [197, c. 96]. Але цей погляд важко розділити з наступних причин. Раніше була обґрунтована думка, відповідно до якої спосіб учинення злочину є виконавчою, якісною характеристикою злочинної дії. Спосіб може існувати тільки в момент вчинення дії, що є ознакою об’єктивної сторони. Дії ж по пристосуванню, підшукуванню, припасуванню знарядь і засобів ще не входять до об’єктивної сторони злочину, ще не є складовими елементами останнього. Згідно зі ст. 14 КК такі дії визнаються готуванням до злочину, а об’єкт кримінально-правової охорони ще не поставлений ними в безпосередню небезпеку. Виходить, висновок очевидний: діяльність по пристосуванню, припасуванню й підшукуванню засобів, знарядь учинення злочину не може бути включена до змісту способу вчинення злочину.

Важливе значення для розробки поняття способу вчинення злочину має рішення наступної проблеми: чи є спосіб ознакою всіх злочинів, чи тільки тих, що скоюються шляхом учинення активної дії. Деякі вчені при її розв’язанні виходять з того, що спосіб – це ознака злочинів, учинених шляхом як дії, так і бездіяльності. На захист такого судження наводяться наступні аргументи: “... спосіб учинення злочину при бездіяльності не можна розуміти як ніщо, як просте байдикування. Це, по-перше, невиконання яких-небудь обов’язкових дій і виконання замість них інших дій, що не призводять до належних результатів, яких було потрібно досягти” [93, c. 40]; “спосіб при бездіяльності має специфічний зміст, визначає, які конкретно дії не зроблені і які при цьому використані сили й закономірності” [246, c. 8]; “спосіб учинення злочину виступає як образ, характер дій, не виконаних суб’єктом (не включив сигналізацію, не передав повідомлення про вихід потяга)” [123, c. 9].

Однак подібне тлумачення способу вчинення злочину, здійснюваного шляхом бездіяльності, нам видиться непереконливим. М.Д. Дурманов зазначав, що вплив на яку-небудь частину суспільного механізму може бути здійснено як шляхом певних рухів тіла, так і утримання від них [87, c. 55].  І злочинну дію, і злочинну бездіяльність поєднує те, що це є форми соціальної, суспільно небезпечної і тому забороненої законом під страхом покарання поведінки особи. Бездіяльність (пасивна) і дія (активна) - форми поведінки, наповнені свідомістю й волею. Злочинна бездіяльність, справедливо вказує В.М. Кудрявцев, може бути визначена як суспільно небезпечний у даних умовах місця, часу й обстановки акт поведінки, що полягає в не вчиненні особою тієї дії, яку вона повинна була й могла виконати [154, c. 85], будь-яка конкретна бездіяльність визначається тільки через ознаки дії, яка їй кореспондує [156, c. 9]. На це звертають увагу й інші правники, які зауважують, що бездіяльність має кримінально-правове значення тільки якщо вона є антиподом конкретної дії [334, c. 148], на відміну від дії, бездіяльність на має “фізичного змісту” [335, c. 142].  Виходячи з цього, можна вести мову лише про спосіб не вчиненої дії. У наведених формулюваннях способу при бездіяльності має місце його ототожнення з дією, яку особа мала і могла зробити, але яка не знайшла свого прояву в об’єктивному світі. Дії ж, здійснені замість необхідних (тобто тих, що повинні бути здійснені), не мають кримінально-правового значення, тому що нічого не привносять до характеристики винної поведінки злочинця, а знаходяться за рамками складу злочину і самі по собі не є кримінально караними.

В доктрині кримінального права дослідження бездіяльності пов’язані з великою різноманітністю думок і в першу чергу щодо питання, на чому базується відповідальність за неї: бездіяльність викликає зміни в об’єктивній дійсності (є їх причиною) [49, c. 71-72; 65, c. 5; 142, c. 9; 335, c. 163-164]; відповідальність особи зумовлена невтручанням в перебіг явищ, подій які і є причиною наслідків [24, c. 102, 64, c. 29; 102, c. 28-29; 319, c. 59-60; 375, c. 51] або бездіяльність є “опосередковуючою” обставиною між небезпекою, яка виникає незалежно від поведінки винного, та наслідками [24, c. 102; 117, c. 20-21; 318, c. 102]. Але, на наш погляд, фактично в будь-якій з висловлюваних точок зору мова йде про спричинення наслідків саме зовнішніми силами. Навіть правники, які вказують на те, що “казуальні потенції” [169, c. 241], “спричиняючі властивості” [336, c. 158] бездіяльності такі ж як у дії, істотно не відрізняються від неї, стверджують, що пасивна форма поведінки особи дозволяє (курсив автора – Г.А.) іншим особам, механізмам, тваринам (руйнуючим силам) викликати наслідки. Г.В. Тимейко справедливо відзначає, що “сама по собі бездіяльність не має ні створювальної, ані руйнуючої сили” [319, c. 148].

На підставі цього, вважаємо, що думка про те, що бездіяльність, як форма поведінки людини, позбавлена операційної, виконавчої (такої, що відноситься до способу) сфери є обгрунтованою. Про спосіб при бездіяльності можна вести мову умовно, оскільки він свідчить лише про сили, явища й закономірності, джерела небезпеки, які загрожували об’єкту кримінально-правової охорони, і які особа не усунула, за наявності можливості й обов’язку це зробити, а також розвиток яких вона використала або розвиненню яких не перешкоджала  [231,  c. 15].

Не викликає сумнівів, що бездіяльність іноді виступає способом учинення злочину, коли вона поєднана з подальшим здійсненням активних дій [227, c. 52]. Підставою такого висновку, з нашого погляду, є загально відома теза, – поняття бездіяльності з’являється з моменту, як людину залучено до системи суспільних відносин і на неї покладено обов’язок виконувати певні дії [318, c. 38], тобто мова йде не про фізичну бездіяльність, а про “юридичну” [206, c. 140; 250, c. 57; 286, c. 140].  Особа, не виконуючи свої обов’язки, здійснює відповідний інформаційний вплив на свідомість інших суб’єктів відносин, її бездіяльність спонукає останніх до певної, бажаної для винного поведінки (наприклад, ст.190 КК – вчинення шахрайства шляхом обману, що виразився в неповідомленні відомостей, які винний повинен був повідомити).

На підставі викладеного, на наш погляд, буде правильним визнати спосіб характеристикою злочинної дії як форми активної поведінки людини, що відбиває якісну своєрідність її виконання. Бездіяльність же може лише іноді виступати способом, якщо вона поєднана з наступним учиненням активних дій злочинцем.

У кримінально-правовій літературі висловлювалася думка, відповідно до якої місце, час, обстановку, об’єкт і предмет злочину варто включити до змісту способу вчинення злочину [93, c. 27; 100, c. 10]. Така пропозиція нам вбачається досить спірною. Зазначені обставини безумовно, суттєво впливають на спосіб учинення злочинного діяння. Однак, включивши їх до змісту способу як його складові частини, ми фактично ототожнимо спосіб учинення злочину з його об’єктивною стороною [121, c. 335].

Місце, час, обстановка вчинення злочину у випадках, передбачених нормами Особливої частини КК, виступають ознаками об’єктивної сторони як елемента складу злочину. Спосіб, виступаючи характеристикою злочинного діяння, сам є її ознакою, входить до її змісту, істотно залежить від вищезгаданих обставин, що його детермінують. Точно також, будучи операційною характеристикою діяння, спосіб не може включати до свого змісту ні суспільні відносини – об’єкт кримінально-правової охорони, на заподіяння шкоди якому спрямовано саме злочинне діяння, ні предмети і явища матеріального світу (предмет злочину), які зазнають впливу від злочинного діяння й на використання яких воно спрямовано.

Поряд з об’єктивними обставинами велику визначальну роль для способу вчинення злочину відіграють і обставини суб’єктивного характеру. При цьому найбільший вплив на вибір способу вчинення злочину мають мотив і мета. Мотиви спонукають людину до вчинення дії, а напрямок дії, як її остаточний результат визначається метою. Мотив – це джерело дії, поведінки в цілому. “... мотив злочину дає можливість зрозуміти механізм впливу чинників зовнішнього середовища на волю і свідомість особи” [47, c. 3]. Він пов’язаний з метою поведінки, вольовий вчинок немислимий без мотиву. Мета – той бажаний результат, якого прагне досягти винний, здійснюючи суспільно небезпечне діяння. Вона визначає напрямок діяльності. Мотив і мета характеризують різні сторони вольового процесу. Постановка мети завжди пов’язана з визначенням способу й засобів її досягнення. Спосіб учинення злочину виступає для злочинця засобом досягнення мети. Виходячи з цього, імовірно, виникла й одержала свою аргументацію точка зору, відповідно до якої спосіб притаманий винятково злочинам, учиненим з умисною формою вини [33, c. 65; 148, c. 9; 164, c. 65]. Однак, згідно зі ст.11 КК злочином визнається передбачене законом суспільно небезпечне винне діяння. Виходить, як в умисних, так і в необережних злочинах ознакою об’єктивної сторони є дія або бездіяльність, що характеризується засобами і способом учинення та здійснюється у певній “ситуації”. З цього випливає, що спосіб – це насамперед об’єктивна характеристика злочинної дії, яка притаманна рівною мірою у

 

6