yandex rtb 1
ГоловнаЗворотній зв'язок
yande share
Главная->Право->Содержание->1.3. Поняття зловживання довірою як способу вчинення злочину

Зловживання довірою як спосіб вчинення злочину поняття і кримінально-правове значення

1.3. Поняття зловживання довірою як способу вчинення злочину

 

 

1.3.1. Об’єктивні ознаки зловживання довірою як способу вчинення злочину.

Зловживання довірою як спосіб учинення злочину завжди базується на відносинах довіри. Відносини довіри – це відносини між соціальними суб’єктами (суб’єктами суспільних відносин), взаємодія яких виражається в соціальному зв’язку. Відносини довіри, існування яких уможливлює вчинення кримінально-караного діяння, “санкціонують” винного на діяльність у певній сфері соціальних зв’язків. Сама особистість, з одного боку, – уже “продукт” цих соціальних зв’язків, а з іншого, – їх утворювач і активний творець. Взаємодія особистості й системи соціальних зв’язків (як макроструктури – суспільства в цілому, так і мікроструктури – безпосереднього оточення) не виступає взаємодією двох ізольованих самостійних сутностей, що знаходяться одна поза іншою [5, c. 78-79]. Для людини цей зв’язок стає відносинами, оскільки в цьому зв’язку людина виступає суб’єктом, діячем, де ролі об’єктів зв’язку, за словами В.М. Мясищева, суворо розподілені [198]. Там, де вони існують, вони задані саме як людські відносини, а їх спрямованість обумовлена активністю особистості, необхідною умовою якої є воля. Усі вони в сукупності являють собою систему суспільних відносин, у яких індивіди не просто взаємодіють і “ставляться” один до одного, а взаємодіють як представники певних суспільних груп (класів, професій, груп, що склалися у сфері поділу праці, у сфері політичного життя і т.д.). Довіра є частиною людської діяльності, вона виникає у відповідь на діяльність індивіда й являє собою різноманітні реакції на ті чи інші аспекти поведінки, які належним чином не вписуються до матриці нормативно визначених ролевих очікувань [273, c. 57-58, 68, 69]. О.М. Леонтьєв відзначає, що діяльність конкретних індивідів може протікати у двох формах: в умовах відкритої колективності або ж віч-на-віч з навколишнім предметним світом. Але “в яких би, однак, умовах і формах не протікала діяльність людини, якої б структури вона не набувала, її не можна розглядати як вилучену із суспільних відносин, із життя суспільства” [174, c. 82].

Такі відносини будуються на підставі відповідного становища, яке займає кожен у структурі суспільства. Отже, сутність полягає у взаємодії не конкретних особистостей, а скоріше конкретних ролей [189, c. 125-126]. Більш конкретно під роллю розуміється фіксація певного становища, яке займає той чи інший індивід у системі суспільних відносин, функція, зразок поведінки, очікуваний від кожного, хто стоїть на такій позиції [124, c. 12-42]. Суттєвим тут є не тільки і не стільки фіксація прав та обов’язків (що виражається терміном “очікування”), скільки зв’язок соціальної ролі з відповідними видами соціальної діяльності [29, c. 46-55]. Тому можна сказати, що відносини довіри містять у собі не тільки “очікування” від повірника певної правомірної, належної діяльності. Значення довіри полягає в тому, що вона виступає способом розв’язання проблеми подальшого розвитку діяльності іншого, утворює привілейований стан для особи [273, c. 73-74].

На наш погляд, очевидним є висновок, що відносини довіри нерозривно пов’язані з діяльністю повірника по використанню цих відносин у своїй діяльності. Вважаємо, що обов’язковою умовою при встановленні специфічних відносин, іменованих відносинами довіри, є сумлінність їх суб’єктів, де останню варто розглядати у площині суб’єктивних відчуттів. На нашу думку, це означає взаємоспрямоване, погоджене, підлегле реалізації взаємних інтересів і досягненню взаємно прийнятних цілей волевиявлення довірителя і повірника спрямоване на надання й одержання (відповідно) повноважень.

Соціологічний підхід до побудови структури соціального зв’язку залежно від стадій, які проходить взаємодія суб’єктів, представлено послідовним учиненням: а) просторового контакту; б) взаємної заінтересованості; в) соціального контакту (спільної діяльності); г) дій, що мають за мету викликати відповідну реакцію з боку партнера; д) взаємно сполученої системи дій (соціальних відносин) [382, c. 83-85]. З огляду на особливості предмета соціології такий підхід, на нашу думку, може бути використаний для визначення структури взаємодії при виникненні відносин довіри.

Сторонами у відносинах довіри виступають довіритель і повірник. Роль повірника завжди належить певній особі, індивіду, який займає відповідне становище в системі суспільства і має ознаки суб’єкта злочину (ст.18 КК). Довірителем можуть виступати будь-які суб’єкти суспільних відносин: держава в особі своїх органів чи представників, установи, підприємства, організації (юридичні особи) або фізичні особи тощо. Для виникнення й існування відносин довіри недостатньо однієї готовності довірителя надати повірникові відповідний набір повноважень для належного їх використання. І хоча ця обставина посідає чільне, визначальне місце, вона не здатна породити і змусити функціонувати відносини довіри. Обов’язковою умовою для цього є й відповідне волевиявлення повірника, висловлене або в довільній формі, яка задовольняє обидві сторони (довірителя і  повірника), або у встановленій формі, якщо того вимагає закон, інші нормативні акти, інструкції, положення, статути і т.д. Тільки взаємоспрямоване волевиявлення довірителя і  повірника, що відбиває їх волю, здатне створити відносини  довіри, які будуються як двосторонні, мають завжди конкретно визначений характер, виникають у зв’язку із взаємними інтересами довірителя і повірника і породжують для останніх взаємні права й обов’язки з приводу певних благ.

Довіритель у зв’язку з установленими відносинами довіри надає повірникові свої повноваження у відповідній сфері суспільного життя. Зміст цих повноважень і мета їх надання не повинні суперечити закону, оскільки в противному разі їх використання на шкоду довірителю (або третім особам) і всупереч його волі не є зловживанням довірою в кримінально-правовому смислі. Взаємодія суб’єктів відносин довіри, що полягає в їх реалізації для досягнення й забезпечення своїх інтересів (інтересів третіх осіб також), утворює соціальний зв’язок (відносини довіри) як структурний елемент суспільних відносин, видова своєрідність яких визначає й притаманні їм соціальні ознаки. Відносини довіри виникають і існують за допомогою виконання суб’єктами соціально значимої діяльності, яка зумовлює нормальне їх функціонування. Вони, у свою чергу, визначають межі й обсяги соціальної діяльності суб’єкта. У злочинах, учинених шляхом зловживання довірою, наділений нею суб’єкт (повірник) одержує для використання визначений відносинами довіри обсяг повноважень і наділяється у зв’язку з цим обов’язками по їх виконанню. Зміст соціальної діяльності суб’єкта складає належне використання своїх повноважень для реалізації інтересів довірителя і пов’язаних з ними інтересів третіх осіб. Подібна діяльність особи, наділеної довірою, забезпечує соціальну взаємодію суб’єктів відносин довіри із приводу тих чи інших благ і виступає ланкою в ланцюзі їх соціальної взаємодії. Повірник, використовуючи свої соціальні ознаки, зумовлені сукупністю наданих йому повноважень для забезпечення “життєдіяльності” певного виду суспільних відносин, у структуру елементів якого він включений, здатен “зсередини” [316, c. 59-60], шляхом використання наявних у нього повноважень на шкоду інтересам довірителя зруйнувати і всупереч його волі, заподіяти шкоду об’єктові кримінально-правової охорони. Найчастіше поряд з інтересами довірителя шкода заподіюється і третім особам, оскільки частину своїх повноважень довіритель передає повірникові з метою охорони, забезпечення й реалізації прав, свобод та інтересів третіх осіб. Вона завдається шляхом використання одержаних на підставі відносин довіри від довірителя повноважень з метою, не відповідною духу й цілям їх надання, всупереч їм.

Довіра завжди заснована на яких-небудь підставах, наявність яких і визначає виникнення й існування специфічних відносин між суб’єктами суспільних (соціальних) відносин. Для більш глибокого вивчення зловживання довірою як способу вчинення злочину, вважаємо, необхідно встановити коло підстав, на яких виникають і існують відносини довіри, а також з’ясувати види (типи) відносин довіри, використовуючи які винний учиняє злочин.

Раніше в кримінально-правовій літературі пропонувалися класифікації відносин довіри. Виходячи з їх змісту, умовно виділялися відносини довіри, не сполучені з правовим обов’язком повірника (фактичні відносини довіри) і сполучені з таким обов’язком [224, c. 21; 235,c. 116-117]. Останні залежно від тих чи інших юридичних підстав, які покладені в підгрунтя відносин довіри, та обсягу повноважень наданих повірникові поділялися на відносини довіри зі спеціально зобов’язаною особою (обов’язок, що випливає з трудового договору, угоди, доручення тощо ) і зі службовою особою [224, c. 24].

Погоджуючись із запропонованим підходом до розв’язання цієї проблеми, відзначимо, проте, що зазначені класифікації, на нашу думку, не повно відображають підстави відносин довіри, їх види залежно від обсягу й характеру наданих винному повноважень. Для більш повної класифікації відносин довіри крім того потрібен їх розгляд залежно від інших підстав, не використовуваних у даному випадку (див. Додаток А).

Аналізуючи правові норми, що містяться в чинному Кримінальному законі, ми дійдемо висновку, що залежно від тих чи інших підстав, що зумовлюють існування відносин довіри їх можна умовно поділити на дві групи. Це відносини довіри: а) не сполучені з правовим обов’язком повірника діяти належним, установленим для нього чином, тобто фактичні відносини довіри; б) сполучені з правовим обов’язком повірника діяти належним чином, тобто юридичні відносини довіри.

До першої групи, на наш погляд, варто віднести ті, що зумовлюють виникнення відносин довіри на підставі домовленостей, угод не правового характеру, фактів, подій, обставин і не вимагають формального посвідчення й легалізації у вигляді  документів що мають юридичне значення. Ці відносини можна визначити як фактичні відносини довіри, що виникли на підставі особистого знайомства, родинних зв’язків, почуття дружби, симпатії, співпраці, партнерства тощо. Вони базуються на власному розсуді довірителя й повірника, самостійному волевиявленні. Форма таких відносин довіри, процедура виникнення, обсяг повноважень і наслідки їх реалізації визначаються рішенням сторін. Особливістю фактичних відносин довіри є те, що довірителем виступає фізична особа, яка передає повірникові частину повноважень для забезпечення, реалізації своїх інтересів чи інтересів третіх осіб. Ці повноваження містять у собі необхідні права й можливості. У той же час, прийняття повноважень повірником означає й виникнення в нього відповідних обов’язків. Обов’язок повірника діяти належним чином не має правового характеру. Повірник у зв’язку з володінням зазначеними правами одержує можливість їх використання. Якісна визначеність фактичних відносин довіри, їх тривалість, сила впевненості довірителя в сумлінності повірника і тощо не мають значення для притягнення останнього до кримінальної відповідальності. Вихідним моментом для вирішення питання про кримінальну відповідальність є встановлення фактичних відносин довіри між довірителем і повірником, надання останньому повноважень і факту використання їх повірником неналежним чином, усупереч волі й інтересам довірителя.

Другу досить численну групу складають юридичні відносини довіри, які на відміну від фактичних мають впорядковані зміст і форму, завжди мають певні юридичні підстави і тому, за самою своєю суттю, складають специфічний вид правовідносин. Тут правовий обов’язок діяти базується на: а) законах; б) підзаконних нормативних актах; в) інших юридично значущих актах і документах. Форма таких відносин довіри, процедура виникнення, обсяг повноважень і наслідки їх реалізації в цілому визначаються тими чи іншими нормативними актами, іншими юридично значущими актами й документами. Останні визначають типи взаємодії й взаємовідносин, обсяг і зміст прав і обов’язків довірителя і повірника, які відповідають їх інтересам. Забезпечують виникнення цих відносин довіри правомірні юридично значущі дії сторін, які спрямовані на їх встановлення. Якщо довірителем виступає держава або її органи в особі уповноважених суб’єктів, юридично значущі дії можуть бути втілені в формі індивідуальних актів застосування права (указ про призначення на посаду, наказ про прийняття на роботу, рішення суда про визнання опікуном, піклувальником і т. п.).

Відносини довіри, що ґрунтуються на законах, із соціальної точки зору складають соціальний зв’язок суспільних відносин, які складаються у найбільш важливих, істотних і цінних сферах суспільного життя. Конституція України (ст.92) визначає перелік найцінніших благ, існуючих у суспільстві. Механізм і принципи їх захисту й реалізації визначаються виключно законами України. Вони ж поставлені під охорону КК і визначені як об’єкти злочинів. Відносини довіри виникають між державою, організаціями, установами, підприємствами (юридичними особами), органами місцевого самоврядування та фізичними особами, які виступають як довірителі, та окремими фізичними особами (повірниками) з приводу охорони й реалізації обумовлених законами благ, прав, свобод та інтересів. З цією метою довіритель надає повірникові відповідні повноваження й покладає на нього певні обов’язки – діяти в інтересах довірителя і третіх осіб. Повірник у встановленому законом порядку приймає на себе весь обсяг наданих повноважень і зобов’язується діяти належним чином. Обсяг повноважень, коло обов’язків, що покладаються на повірника, вичерпно вказані в законах, відповідно до яких і в порядку встановленому ними, відбувається наділення повноваженнями повірника. Здійснення повірником своїх повноважень неналежним чином, використання довіри всупереч інтересам довірителя, як правило, свідчать про заподіяння шкоди не тільки йому, а й третім особам (фізичним або юридичним) в недоторканості та захищеності яких зацікавлен довіритель і охорона або реалізація (піклування) інтересів, прав та свобод яких покладена на повірника.

Викладене, на наш погляд, вимагає необхідності вирізнення цієї групи відносин довіри в самостійний вид у зв’язку з тим, що використання повноважень, наданих винному на їх підставі, для вчинення злочину свідчить про найвищий ступінь суспільної небезпеки діяння і способу його вчинення. Такий висновок ґрунтується на порівняльній оцінці блага, піклування про яке доручено винному, з іншими суспільними цінностями і “заподіюваної” здатності дії, виконавчу сутність якого складає зловживання довірою. Причому зазначений спосіб учинення злочину найчастіше є єдино можливим “засобом” для повірника заподіяння шкоди об’єкту. Висока цінність блага, отже, й велика небезпека злочину і способу його вчинення дозволяють судити про відповідне кримінально-правове значення розглянутих відносин довіри. Вони виступають однією з обставин, що визначає ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину й особи винного, а значить, мають значення для призначення покарання. Крім того, ознаки таких відносин довіри відіграють суттєву роль у кваліфікації, оскільки визначають істотні ознаки способу вчинення злочину.

Наприклад, Конституція України, закони України “Про прокуратуру”, “Про міліцію”, “Про службу безпеки України”, “Про статус суддів”, Цивільний, Кримінально-процесуальний, Цивільно-процесуальний, Господарський процесуальний кодекси України виступають підставами юридичних відносин довіри щодо осіб, спеціально зобов’язаних і наділених відповідними повноваженнями для реалізації покладених на них обов’язків, змістом діяльності яких є дотримання інтересів держави та інших осіб у сфері забезпечення права громадян на недоторканність житла, таємницю листування, телефонних переговорів і телеграфних повідомлень, добровільної дачі показань, свободи переміщення і т.д. Використання подібних відносин довіри з метою, яка суперечить волі довірителя, і заподіяння тим самим йому і  законним інтересам окремих громадян шкоди, припускає кримінальну відповідальність за відповідними статтями Кримінального закону – 162 (Порушення недоторканності житла), 163 (Порушення таємниці листування, телефонних розмов…), 371 (Завідомо незаконні затримання, привід або арешт), 372 (Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності), 373 (Примушування давати показання), 375 (Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови).

У злочинах, передбачених наступними статтями КК: 167 (Зловживання опікунськими правами) і 157 (Перешкоджання здійсненню виборчого права), 158 (Неправомірне використання виборчих бюлетенів, підлог виборчих документів …), 159 (Порушення таємниці голосування), 160 (Порушення законодавства про референдум) –підставами виникнення й існування юридичних відносин довіри є відповідно Цивільний кодекс і Конституція України, а також закони України “Про вибори народних депутатів України”, “Про всеукраїнський і місцевий референдуми”.

Забезпечують виникнення розглядуваних відносин довіри, на нашу думку, індивідуальні акти застосування права, рішення суду, законодавчо встановлена процедура наділення повноваженнями конкретної особи (юридично значущі дії).

Відносини довіри, що ґрунтуються на підзаконних нормативних актах або інших юридично значущих актах і документах, також виражаються в наданні повірникові повноважень і покладенні на нього обов’язків діяти належним чином. Обсяг повноважень і коло обов’язків, покладених на повірника, визначаються в договорах, контрактах, угодах, дорученнях, статутах, положеннях, інструкціях тощо. При цьому останні виступають підставами виникнення юридичних відносин довіри. Забезпечують його, на наш погляд, юридично значущі діі сторін (видання адміністративного акту довірителем і прийняття його до виконання повірником, укладання договорів, контрактів, угод, доручень тощо), оформлення яких забезпечує наділення повірника відповідними правами й обов’язками. Суб’єктний склад зазначених відносин довіри і цілі надання повноважень повірникові ті ж самі, що й у відносинах довіри, що ґрунтуються на законі. Однак обсяг повноважень, наданих повірникові, блага й інтереси, з приводу яких вони виникають, як правило, менш значимі, ніж ті, з приводу яких виникають відносини довіри, що ґрунтуються на законах. Використовуючи своє пануюче (домінуюче) становище у сфері нормального функціонування, захисту й реалізації законних благ та інтересів у зв’язку з придбаними на підставі відносин довіри повноваженнями на шкоду довірителеві або законним інтересам третіх осіб, винний тим самим зловживає наданою йому довірою. Заподіяння шкоди інтересам третіх осіб свідчить тим самим і про заподіяння її довірителеві. Неправомірне використання повноважень, наданих на підставі зазначених відносин довіри шляхом зловживання останньою, є кримінально караним діянням у випадках, передбачених законом. Отже, досліджувані види відносин довіри обов’язково повинні бути встановлені при кваліфікації злочинів, насамперед при визначенні ознак способів їх вчинення. Також такі відносини можуть свідчити і про ступінь суспільної небезпеки і, отже, мати значення для призначення покарання особі, яка використала придбані у зв’язку з ними повноваження для заподіяння шкоди довірителеві (і третім особам).

Юридичні відносини довіри залежно від вида функцій (повноважень) наданих повірникові  поділяються на наступні види – з особами, які мають спеціальні функції: а) службової особи; б) опікуна або піклувальника; в) трудові, професіональні (які не є службовими); г) інші спеціальні, що визначаються угодою, договором, дорученням тощо.

Відносини довіри з особами, яким надані функції службової особи, залежно від специфіки сфери суспільних відносин де здійснюється реалізація наданих повірникові повноважень, в свою чергу підрозділяються дисертантом на відносини довіри загального і спеціального характера. Відносини довіри загального характера  встановлюються в сфері здійснення службової діяльності (статті 364-368, 370). Відносини довіри спеціального характера складаються в сфері забезпечення життя та здоров’я (статті 132, 142, 143 КК та ін.), статевої свободи та недоторканості (статті 154-156), особистих прав і свобод людини і громадянина (статті 157-159 та ін.), охорони довкілля (статті 239, 241, 253 та ін.), здійснення правосуддя (статті 371-375 та ін.) тощо, охоронюваних КК. Залежно від обсягу повноважень, наданих службовій особі, виокремлюємо: а) типові (прості) відносини довіри; б) відносини довіри із службовою особою, яка займає відповідальне становище; в) з особою, яка займає особливо відповідальне становище. Залежно від характера виконуваної функції: а) відносини довіри зі службовою особою, яка є представником влади; б) відносини довіри зі службовою особою, яка не є представником влади.

Кожна із сторін фактичних або юридичних відносин довіри розглядає іншу сторону як певний “засіб” досягнення мети. Повірник розраховує на відповідну, очікувану поведінку довірителя, а останній в свою чергу, розраховує на сумлінне виконання повірником покладених на нього обов’язків. Довіритель на підставі відносин довіри надає повірникові відповідні повноваження, які виступають для останнього одночасно і як обов’язки. Поєднання прав (повноважень) та обов’язків на боці повірника утворює його специфічний статус – статус уповноваженого суб’єкта.

Зловживання довірою утворює собою операційну сторону, виконавчу своєрідність дії, яка завдає шкоди чужим законним інтересам і входить до кола повноважень винного в силу покладеного на нього обов’язку по охороні цих законних інтересів. При цьому зловживання довірою виступає способом учинення дій, що охоплюються колом повноважень винного і які можливі й реально здійсненні виключно через надання йому таких повноважень. Дії винного мають бути обов’язково поєднані з використанням відносин довіри. Отже, для зловживання довірою недостатньо одного лише невиконання покладеного на винного обов’язку, а необхідна дія, що полягає в застосуванні наданих повноважень проти такого обов’язку, що становить по суті, зраду прийнятому обов’язку. У зв’язку з цим, вважаємо, що зловживання довірою не є способом учинення злочинів пов’язаних з невиконанням договорів, чи покладених на особу обов’язків, що випливають зі службового або професійного становища чи з інших підстав. В таких випадках об’єктивна сторона злочинів не має операціональної складової яка відноситься до способу вчинення злочину, винна особа (повірник) не використовує повноваження надані йому довірителем для завдання шкоди останньому і тому названі діяння не можуть розглядатися як учинені шляхом зловживання довірою. Для зловживання довірою недостатньо невиправдання винним наданої йому довіри, а необхідно, щоб відносини довіри надали йому можливість використовувати особливий, специфічний спосіб заподіяння шкоди законному праву, інтересу довірителя (і третіх осіб). Як видиться, змістом зловживання довірою як способу вчинення злочину є не моральний обов’язок бути вірним своєму слову, не юридичний обов’язок по виконанню існуючого зобов’язання, а забезпечення операціональної сторони, виконавчої сутності злочинної дії, що суперечить особливим чином установленому для винного і прийнятому ним до виконання обов’язку піклуватися про чужі блага, права, свободи та інтереси, яким замість цього шляхом використання наданих повноважень і належної винному влади над ними заподіюється шкода. Дана точка зору відповідає історично сформованим у кримінальному праві уявленням про природу й сутність зловживання довірою [212, c. 466; 245, c. 135; 312, c. 833-834; 363, c. 371-375 (1907 p.)]. Це погоджується також з укоріненим в кримінально-правовій літературі уявленням про сутність і зміст способу вчинення злочину (загальне поняття) і зловживання довірою як видового способу [Див.: 45, c. 100-104; 96, c. 134-135; 127, c. 13-14; 230, c. 32-34; 235, c. 110; 269, c. 42-45 та ін.].

Подібне визначення змісту зловживання довірою дає можливість: а) провести відмежування злочинів, учинених цим способом від діянь, які не є злочинами (наприклад, заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою –  ст. 192 КК від дисциплінарної провини, здійсненої працівником унаслідок недбалого ставлення до виконання своїх обов’язків). Однак на практиці не завжди провадять таке відмежування. Так, за ст. 87 КК УРСР (1960 р.) були кваліфіковані дії Г., який працюючи водієм автобуса і виконуючи обов’язки кондуктора, не вживав належних заходів до того, щоб усі пасажири придбавали квитки. У результаті цього деякі пасажири не оплачували проїзду, чим заподіювали державі майнової шкоди. Таке тлумачення зловживання довірою є поширювальним і призводить до визнання злочином поведінки суб’єкта, яка являє собою дисциплінарну провину [230, c. 34-35]; б) здійснити розмежування злочинів, способом учинення яких є зловживання довірою, і злочинів, для яких зловживання довірою не притаманне або ж характерні інші способи вчинення злочину. Наприклад, розмежування службової недбалості, передбаченої ст.367 КК, від інших “загальних” і “спеціальних” [158, c. 273; 182, c. 82-85; 269, c. 16-17] службових злочинів, що містяться у статтях 364 КК (Зловживання владою або службовим становищем), 227 КК (Випуск або реалізація недоброякісної продукції), 375 КК (Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови) та ін.       

З огляду на загальні ознаки способу вчинення злочину, як однієї з ознак складу злочину, слід зазначити, що зловживання довірою припускає собою певну активну поведінку (позитивну діяльність), що завдає шкоду суспільним відносинам.

Форма  зовнішнього вираження такої позитивної (активної) діяльності може бути різною залежно від виду і змісту тих відносин довіри, у сфері функціонування яких вона здійснюється. Форма додає змісту зловживання довірою фактичну визначеність в об’єктивній дійсності і дає можливість для його дослідження й аналізу. У співвідношенні форми і змісту провідну роль відіграє зміст, а форма виникає під його безпосереднім тиском, впливом [378, c. 191]. Підлегле становище форми підтверджують також і особливості законодавчої техніки, використані в чинному КК України. У переважній більшості злочинів форма зловживання довірою не згадується як ознака складу. Законодавець через об’єктивні процеси динамічного розвитку економіки, соціальної сфери, суспільства в цілому не в силах передбачити й вичерпно перелічити в нормах права всі форми, у яких може існувати зловживання довірою. Установити ту чи іншу форму, у якій може існувати останнє як спосіб учинення злочину, можливо тільки шляхом застосування певних видів тлумачення закону (наприклад, статті 190, 192, 227, 212, 222, 232, 364 КК та ін.).

У деяких випадках законодавцем указується або зразковий перелік форм зловживання довірою у складі злочину – заняття житлової площі, використання майна, що залишилося після смерті батьків, і т.д. (ст.167 КК – Зловживання опікунськими правами), або вони вказуються вичерпним чином – наприклад, надання недостовірних відомостей (ст.220 КК – Приховування стійкої фінансової неспроможності). У цих складах форма виступає обов’язковою, конститутивною ознакою і повинна бути встановлена в процесі кваліфікації поряд з іншими ознаками. Необхідно встановити й довести, що діяння здійснено шляхом зловживання довірою і саме у формі, зазначеній у законі. Відсутність останньої буде свідчити і про відсутність складу злочину в цілому.

Слід зазначити, що в доктрині кримінального права неодноразово висловлювалася думка, що зловживання може бути здійснено шляхом умисної бездіяльності, свідомого невиконання обов’язків [96, c. 61-62; 182, c.100-101; 263, c. 46-49; 269, c. 36-37; 353, 285-287 та ін.]. Прихильники цієї позиції в той же час розуміють зловживання як використання у зло, усупереч вимогам закону й обов’язкам служби, повноважень і тих фактичних можливостей, якими володіє особа в силу посади, яку вона займає. На нашу думку, подібне тлумачення службового зловживання з погляду характеристики його об’єктивних ознак пояснюється особливостями законодавчого визначення цього злочину в ст. 97 КК УРСР 1927 р., ст. 165 КК України 1960 р., ст. 364 чинного КК.  КК УРСР 1927 р. містив у ст. 97 поняття зловживання як дії посадової особи, які вона могла вчинити тільки завдяки своєму службовому становищу. Водночас у ст. 99 цього кримінального закону містилося визначення бездіяльності влади, тобто невиконання посадовою особою дій, які вона за обов’язком своєї служби повинна була виконати. Законодавцем того періоду, на нашу думку, були вдало сформульовані ознаки злочинів в статтях 97 і 99 КК УРСР 1927 р., що охоплювали собою всі можливі випадки як використання посадовою особою наданих повноважень на шкоду довірителю (вчинення злочину шляхом зловживання довірою), так і невиконання покладених на особу обов’язків. Однак у правозастосовчій діяльності бездіяльність влади фактично ототожнювалася зі службовою недбалістю, передбаченою ч. 2 ст. 99 КК УРСР 1927 р. У кількаразових указівках Верховного Суду СРСР незмінно підкреслювалося, що за ст. 99 КК УРСР (ст. 109 КК РСФСР) повинна кваліфікуватися не будь-яка бездіяльність, а лише невиконання посадовою особою із злочинної недбалості покладених на неї обов’язків [Див. напр.: Судебная практика Верховного Суда СССР, 1950, № 4, с. 22]. Зауваження окремих учених [95, c. 41-42; 113, c. 22-24], наприклад В.Д. Меньшагіна про те, що посадове зловживання не може бути у формі бездіяльності (тому що бездіяльність влади утворює собою самостійний склад злочину, у якому законодавець не обмовляє, що бездіяльність влади може бути тільки як необережний злочин [239, c. 68-69]) залишилися без належної уваги правозастосовчих органів. Судова практика кваліфікації й домінуюче наукове розуміння діянь службових осіб, учинених шляхом бездіяльності, як посадового зловживання мала однаковий і досить поширений характер і в наступному зумовила, очевидно, разом з теоретичними роботами по даній проблемі [263, c. 43-49; 355, c. 119-121] і законодавче визначення службового зловживання в кримінальному законі. Незважаючи на вказівку в статтях 165 і 364 (відповідно КК 1960 р. і 2001 р.) на використання службовою особою влади або службового становища і наука [172, c. 293; 185, c. 20-22; 182, c. 101; 96, c. 61-62; 269, c. 144; 329, c. 398 та ін.], і практика як і раніше розуміють під ним як учинення дії, так і бездіяльність.

Разом із тим, реально існуюче протиріччя між змістом зловживання та законодавчим визначенням, яке припускає його розуміння як бездіяльності та зумовлює поширення ст. 364 КК на відповідні випадки умисного невиконання покладених на службову особу обов’язків, на наш погляд, тягне за собою соціально не обумовлену правову оцінку вчинюваних службовими особами злочинів шляхом використання влади або службового становища всупереч інтересам служби (зловживання довірою) і бездіяльності службової особи (яка не має такої операційної складової, як досліджуваний нами спосіб). Вважаємо, що це зумовлює дещо довільне поширювальне тлумачення закону, яке призводить до поширення чинності закону на низку діянь, які вчинюються службовими особами, мають, безумовно, відповідний злочинам ступінь суспільної небезпеки у випадку заподіяння істотної шкоди і полягають в умисному невиконанні службовою особою покладених на неї обов’язків із корисливих мотивів, інших особистих інтересів або в інтересах третіх осіб (бездіяльність службової особи), діянь, способом учинення яких не є зловживання довірою. Як вбачається, існуюча відмінність за об’єктивними ознаками зловживання і бездіяльності влади, має в майбутньому знайти своє відбиття у кримінальному законі у вигляді виділення бездіяльності службової особи як самостійного злочину. Злочином (зловживання владою або службовим становищем – ст. 364 КК), способом вчинення якого є зловживання довірою, повинно бути визнане використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби, тобто злочин, обов’язковою ознакою об’єктивної сторони якого є дія.

Відсутність законодавчого визначення бездіяльності службової особи в чинному кримінального законі, на нашу думку, не забезпечує належної диференціації кримінальної відповідальності службових осіб. Вважаємо, що вчинення злочину в сфері службової діяльності шляхом зловживання довірою свідчить про його більшу суспільну небезпеку, а також і про більшу суспільну небезпеку винної особи ніж це має місце при бездіяльності (умисному невиконанні службових обов’язків). Підставою такого твердження є особливості заподіяння шкоди об’єкту злочину дією і бездіяльністю. Так, при вчиненні злочину шляхом зловживання довірою, саме дія винної особи пов’язана з використанням наданих їй повноважень є джерелом небезпеки для суспільних відносин і завдає їм шкоду, саме вона є причиною передбачених законом наслідків. Це свідчить про вищу антисоціальну мотивацію поведінки, домінацію протиправних цілей у свідомості особи і високу рішучість винного на їх досягнення. Якщо ж поведінка виражена у формі бездіяльності, то головною причиною наслідків виступає будь-яка зовнішня сила, що виникає та розвивається поза волею (не залежно від неї) службової особи, яка в даному випадку і користується “збігом обставин” в своїх, або третіх осіб інтересах, вчинює злочин “сітуативно”. Відповідальність службової особи зумовлена здебільше її невтручанням в перебіг, розвинення зовнішніх сил, діяльність інших осіб.

Ще одним аргументом на користь такого висновку, на наш погляд, служить вирізнення законодавцем у ст. 426 розділу XIX КК  (Злочини проти встановленого порядку несення військової служби) як самостійного злочину, ознакою об’єктивної сторони якого є бездіяльність – “Бездіяльність військової влади”. При цьому зловживання військової службової особи  владою чи службовим становищем припускає відповідальність за ст. 423 КК. Слід зауважити, що за аналогічних інших обставин, за вчинення злочину військовою службовою особою шляхом зловживання владою чи службовим становищем законодавцем передбачена суворіша відповідальність ніж за бездіяльність військової влади, що виражається у відносній строгості санкцій, встановлених в них покарань.

Як видиться, сказане дозволяє порушити питання про необхідність зміни чинного кримінального закону шляхом прийняття нової норми і розміщення її в розділі XVII (Злочини у сфері службової діяльності) – “Бездіяльність службової особи” (див. Додаток Б).

В структурі злочинного посягання зловживання довірою як спосіб учинення злочину в переважній більшості випадків належить безпосередньо суспільно небезпечній протиправній дії, вказує на операціональну своєрідність її виконання. Здебільшого цей спосіб утворює внутрішній зміст дії, притаєний в ній, визначає форму її зовнішнього прояву (наприклад, статті 109 ч.3, 110 ч.2, 142, 158, 167, 173, 225, 364, 372 КК та ін.). Він іноді виступає у вигляді “допоміжної” дії відносно “основної”, яка забезпечує її виконання, та знаходячись з нею в органічній єдності, є прийомом виконання останньої (наприклад, статті 190, 191, 262 ч.2, 362, 424 та ін.)[3]. Таке становище в об’єктивній стороні складу злочину є нетиповим для зловживання довірою і притаманне йому, як правило, в складених злочинах, що утворюють собою спеціальні види зловживання владою або службовим становищем. Наприклад, ст. 191 ч.2 КК – заволодіння чужим майном шляхом зловживання  службовим становищем; 212 – ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів (учинене шляхом надання службовою особо

 

8